自学考试00808《商法》复习资料.pdfVIP

商法复习 (三）合同成立的时间与地点 1、合同成立时间 （1）一般规定——承诺生效时，合同成立 （2）特别规定： A、合同书形式—— 自双方当事人签字或盖章时 B、确认书形式——签订确认书时 C、实际成立——法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用，一方 已履行主要义务，对方接受的，该合同成立  合同一般可分为要式合同与不要式合同 。要求合同以特定形式订立，一般而言有两个目的：第 一，作为合同生效的要件；第二，作为合同成立的依据。 中国法 《民法通则》55 条规定，民事法律行为不得违反法律或者社会公共利益。 《合同法》52 条也规定： “有下列情形之一的，合同无效（一）一方以欺诈胁迫手段订立合同，损 害国家利益；（二）恶意串通损害国家集体或或第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。” 两法从不同层面确认了凡是违反中国法律、损害我国社会公共利益的合同都是无效的。  2）违反担保(breach of warranty) 在违反担保的情况下，蒙受损害的一方不能解除合同，只能向违约的一方请求损害赔偿，并且不能以 此为由拒绝履行其合同的义务。  3）违反中间性条款(breach of intermediate terms) 当一方当事人违反中间性条款时，对方是否能有权解除合同，必须视违约的性质及其后果的严重性而 定  预期违约是英美法中特有的概念。是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前，就表示他将 不履行合同 。这种表示可以用行为，也可以用言词或文字表示 。（有明示和默示之分） 我国合同法规定了两种违约形式 ： （1）实际违约，包括不履行和不适当履行（107 条） （2）预期违约 明示预期违约（108 条 默示预期违约（68 条,不安抗辩权）  违约的救济 1、实际履行 2、损害赔偿 3、解除合同 4、禁令 5、违约金  我国法律关于违约金的规定 违约金（约定一方违约时支付的赔偿金）——补偿性，和损害赔偿不能并用。 违约金过高或低于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以减少或增加。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 依据法律规定或者当事人约定，为保证合同履行或债权实现而采取的法律保障措施。担保可以是单独 订立的书面合同，也可是主合同中的担保条款。 合同的担保手段（保证、抵押、质押、留置与定金）  抵押：指债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时 债权人有权依法以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 特征: A. 不移转标的物占有 B.标的范围广泛.(动产/不动产) C.意定担保物权 1.抵押人的权利 (1)抵押物的占有、使用、收益权 (2)抵押物的处分权 A 转让权 B 出抵权(大于所担保债 权的财产余值可再次抵押) (3) 抵押物的出租权  抵押权人的权利 (1)抵押权的保全权 (2)抵押物的处分权 (届期未受偿时) (3)优先受偿权  1、抵押权实现的条件 (1)抵押权有效存在; (2)债务已届清偿期; (3)债务人未清偿债务 2、抵押权的实现方式 ——折价、拍卖、变卖  质押：指债权人因担保其债权而占有债务人或第三人提供的财产，于债务人不履行债务时，得以 其所占有的标的物的价值优先于其他债权人受偿其债权的一种担保物权。 特征： 1）标的物是动产和权利 2）是于债务人或第三人交付的财产上设定的担保物权 3）是以债权人占有质物为要件的担保物权  成为权利质权标的的权利须具备的条件 A.须为财产权 B.须具有让与性 留置：1、留置：债权人按合同约定占有债务人动产 债务人不履约时，债权人有权留置该 财产，以折价或拍卖、变卖而优先受偿 2、特征：