法益概念再辨析德国侵权法的视角.docVIP

法益概念再辨析德国侵权法的视角 目录 TOC \o 1-9 \h \z \u 目录 1 正文 1 文1：法益概念再辨析德国侵权法的视角 1 一、问题的提出 2 第一，法益指且仅指“生命、身体、健康、自由” 5 第二，法益指德国民法典第823条第1款上所有受保护的对象。 5 三、法益概念的初始涵义、功能与实践 7 四、法益涵义、功能与实践的发展 10 (一)二战之后的发展 10 (二)债法改革后德国民法典中的“法益” 13 五、我国民法是否有必要设立“法益”概念 14 注释: 18 [31]RGZ 51, S. 369ff. 23 [33]BGHZ 58. S. 55 23 文2：法益概念再辨析德国侵权法的视角 24 [18]fikentscheheinemann， sc 27 [31]rgz 51， s. 369ff。 29 [33]bghz 58. s. 55 29 参考文摘引言： 30 推荐阅读文献： 31 原创性声明（模板） 31 文章致谢（模板） 31 正文 法益概念再辨析德国侵权法的视角 文1：法益概念再辨析德国侵权法的视角 摘1：德国民法典立法时，侵权法上的“法益”指且仅指“生命、身体、健康、自由”，从而与“所有权、其他权利”这些主观绝对权利相区分。区分的功能在于使“其他权利”这一开放式概念的扩张功能不及于“法益”，从而实现限制保护人格利益的立法目的。但随着社会、法制及观念的发展变迁，这一区分已经不适宜。现在侵权法上的“法益”概念已经与“侵权法保护的权利”合一。德国侵权法上的“法益”，从来不是指权利之外受法律保护的利益，我国侵权法中，也没有必要在这个意义上设立一个“法益”概念 一、问题的提出 我国民法学界已有很多关于法益的讨论。现将既有讨论的几个特点归纳如下： 第一，在法益的涵义问题上，绝大多数学者将法益界定为权利之外应受法律保护的利益，或类似表述。[1]个别异见认为，任何权利均可称权益、法益，但权利外无权益、法益；主张权利以外存在受法律保护的利益违反法理。其中相当一部分学者将权利、法益、一般利益三者并列讨论，认为法益是介于权利与一般利益之间的一个概念。[2]有一些学者还区分了广义法益与狭义法益，狭义法益仅于权利之外存在，广义法益则将权利也包括在内。[3]总之，既有研究基本上系将法益定位于权利之外的一个法律保护对象。 第二，在法益的词源问题上，许多学者谈到，该概念系来自于德国。[4]其中有的学者直接指明了原词，“lsquo;法益’(Rechtsgut)一词，由德国学者首创，日本学者从德文首译。” “法益一词是由德文das Rechtsgut翻译而来。 第三，在法益概念的功能上，大部分学者认为，界定一个独立的法益概念，一个主要功能是为其提供民法上或更具体地说是侵权法上的保护，而且这种保护与权利相比，是一种弱保护。[5] 在既有民法“法益”研究的资料来源上，最常被引用的有以下两部分资料：其一，刑法学者关于法益的著述，主要为张明楷教授的专著《法益初论》[6]和台北大学高志明2003年的硕士学位论文“刑法法益概念学说史初探”；其二，民国时期或我国台湾地区民法学者关于“法益”的一些论述。常被引用的有史尚宽[7]、曾世雄[8]、芮沐[9]、洪逊欣[10]等。 从资料来源角度看，我国目前的民法法益研究至少有以下两个不足。其一，刑法法益理论或可用于参照，但若直接拿来做民法法益研究的根基，恐怕不妥当。比如，刑法基于其公法性，不可能仅将其保护对象指向单个个人，必然会产生诸如“国家法益”、“社会法益”、“个人法益”，或“个人法益”、“超个人法益”这样的分类，这就会与以单个私人为思考原点的民法产生不可弥合的间离。其二，台湾学者对法益的论述，多系只言片语，仅系在体系阐述时顺便提及法益，而未及深入。且我们也存在脱离体系背景的误解。[11]非常重要的一个问题在于，虽然我们一方面指出了“法益”概念源于德国，但另一方面，我们却几乎没有利用德国民法学中关于“法益”研究的资料；以致我们对“法益”概念在其原生的德国民法体系中的涵义、功能、理论争议、实践发展所知甚微。 这里隐藏着一个方法论问题。当我们从域外引入一个概念，并试图为我所用时，这种比较法上的借鉴何以可能？又何以有效？其前提恐怕是应当首先厘清下述问题：该概念在其发生地是何涵义？它原本被设计用来解决什么问题，后来又有何发展？它在实践与判例中的应用如何？理论上又有何争论与流变？有了这一系列清晰的认识，我们才有条件进一步思考：我国是否有同样的问题？该概念又是否能够解决我们自己的问题？该概念是否及怎样融入我国法律体系，从而既能解决问题，又不发生体系矛盾？如果未进行以上思考，仅仅