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从“反多数难题”看美国司法审查制度 　　【摘要】为何司法审查允许由非民选的法官撤销由民选代议分支（如国会）制定的法律？这引发了其后几十年美国宪法学界新一轮的研究热潮。美国学者在解决“反多数难题”时有三种思路，即基本权利说、政治过程论和司法节制主义。 　　【关键词】多数；民主；司法审查 　　1962年，耶鲁大学法学院比克尔教授在《最不危险的分支》一书中率先提出了“反多数难题”，即“为何司法审查允许由非民选的法官撤销由民选代议分支（如国会）制定的法律？”这引发了其后几十年美国宪法学界新一轮的研究热潮。而在国内，“反多数难题”也引起了学者们的浓厚兴趣，他们有的从前置性出发探讨其是否为一个难题，有的从民主的角度试图对其进行新的审视，还有的直接就美国学界存在的“反多数难题”的三种典型研究进路进行了介绍和评析。纵观这些文章，尽管研究角度不同，但是或多或少都能看出，这些学者试图通过对“反多数难题”这一新的理论起点的深入研究，来对司法审查与现代民主制度之间进行新的论述，或者可以说，来对美国司法审查制度进行新的思考。 　　一、“反多数难题”是否为一难题？ 　　对于一个学术的研究，我们首先应当探讨其前置性，在此我们可提出这样一个疑惑：“反多数难题”是否为一难题？针对这个问题，任东来先生在《“反多数难题”不是一个难题》一文中进行了回答，诚如题目所表达的那样，任先生认为“反多数难题”不是一个难题。 　　文章中首先表明，司法审查所推翻或撤销的立法仅仅是所有立法的少数，由此很难说司法审查具有“反多数”的性质。接着，他提出了诘问，何谓“多数”？无论是美国总统大选还是美国国会立法，似乎“多数”的含义在其中都是模糊的，如此捉摸不定甚至可能并不存在的“多数”概念，如何能进一步导出“反多数难题”？而对于“反多数难题”为什么会变成如此引人注目的难题，任先生给出了自己的理解。他认为，这与美国近半个世纪的宪政发展有关。沃伦法院带来的日渐高涨的司法能动主义使美国的一些人开始担心：联邦最高法院正在成为一个衡量立法者智慧的“超级立法者”。于是，曾经对最高法院作用达成的共识开始瓦解，对最高法院的批评越来越多，并衍生出废除司法审查这样的呼声。正是如此，司法审查中，“非民选的法官撤销由民选代议分支制定的法律”这样的做法被推到了风口浪尖的位置，并打上了一个“难题”的烙印。其实对于美国司法审查制度的批评之声在过去的二百多年间一直未曾断绝过，所以在任先生看来，“反多数难题”就如长久以来围绕在司法审查制度周围的那些批评之声一般，不过是一次新的批判而已，而对于已经深深根植在美国人民心中的司法审查制度来说，根本无关痛痒。 　　在笔者看来，任先生的观点固然有其合理性，但是依旧不可轻易得出“不是难题”这样的结论。首先，从直接民主发展到今天的间接民主，代议制得到各民主国家的普遍认同，尽管代表并不一定时刻代表着选出他们的人民，但是在没有找到更好的民主制度之前，代议制虽有瑕疵但至少已运行多年，并体现出了它应有的作用。“多数”不会是一个绝对的概念，而只能是相对的，但是不能因为其相对的性质而否认代议制下“多数”的存在。其次，从美国宪政发展的角度看，司法能动主义带来的美国知识界的分化，无论是保守派还是自由派对于“反多数难题”长达几十年的研究争论，并产生一种默契，即希望能够限制最高法院的司法审查，以避免其侵入到政府政治的权利领域，损害民主的原则，这些更体现出“反多数难题”是一个困扰美国学界的真难题。所以，“反多数难题”依旧是一个难题。 　　二、从民主角度审视“反多数难题” 　　如果说上述是任先生从前置性的角度看待“反多数难题”的话，那么他在另一篇文章《凭什么独立的法官比民选政客更有权威》中则对“反多数难题”进行了另一番思考。他以质疑的口气提及了两个问题，其一，凭什么美国国父们在1787年制定的宪法至今仍决定了美国芸芸众生的现代命运？其二，为什么九个七老八十的大法官决定了多数人同意的法律是否违宪？ 　　而钱锦宇先生在《也说美国宪政的“反多数难题”》一文中则对任先生的问题进行了回答，并从民主角度对“反多数难题”作出了进一步的审视。对于第一个疑问，钱先生认为，宪法作为法律，其内容必须基于社会生活的现实，反映特定社会的生活关系，并通过自身的适应机制来调整其适应性，只有这样宪法才是真实的。所以，宪法必须要有一套完整的适应机制，而美国宪法经久不衰，一个很大的原因便在于它发达的适应机制。对于第二个问题，钱先生回归到了对民主的理解上来。哈耶克将民主分为了基于自由传统的民主和教条式的民主，二者的差别在于，前者主张民主只是具有某种相对的价值，作为手段，它必受限于所要实现的目的，而后者则主张用“当下盛行的多数意见”来限制政府的强制性权力，它不关注少数人的利益及表达，本身也变成了一种新的专制力量，类似于我们所说的