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从《民法典》《担保制度解释》看保证合同规则的继承和变化 目 录 TOC \o "1-3" \h \z \u 从《民法典》《担保制度解释》看保证合同规则的继承和变化 1 从《民法典》《担保制度解释》看保证合同规则的继承和变化 《民法典》将保证合同作为有名合同纳入合同编，同时对保证方式和期间推定进行修改，将以往过度保护债权人利益修正为各方利益平衡保护，2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）进一步深化了这一理念。比如将保证合同无效时赔偿责任限定在保证期间内，比如修改了向部分连带共同保证人主张权利的波及效力的限缩等。本文从《民法典》及《担保制度解释》的相关规定出发，就保证期间、共同担保、保证期间与诉讼时效期间的关系、主债权债务合同的变更和转让规则进行梳理，以兹参考。 一、保证期间 保证期间是保证人按照约定或者法律规定承担保证责任的期限。在保证期间内，保证人才承担保证责任，债权人行权超过该期间，则保证人不再承担保证责任。《民法典》第692条在继承和吸收《担保法》第25条和26条及《担保法解释》第31条、32条、33条的基础上，确定了保证期间的以下规则。 （一）保证期间长短 无论是连带保证还是一般保证，保证期间的长短均可以采取约定和推定的方式来进行确定。当事人双方可以对保证期间的长短进行自由约定，但约定的保证期间的起算时间必须在主债务履行期限届满之后。如保证期间的起算时间在主债务履行期限届满之前，则保证期间的存在没有意义，因保证系服务于主债权，当主债务未发生给付义务时，保证责任也不可能产生。在保证期间约定的长短上，如债权人与保证人约定的保证期间超过3年，这样的约定仍然有效，原因在于这样约定并未违反法律和行政法规的禁止性规定，亦未违反公序良俗，符合意思自治。 但保证期间的有效的约定，并不必然导致保证责任的发生，当主债权超过诉讼时效时，即使约定的保证期间覆盖了诉讼时效期间届满后，保证人仍有权以主债权已过诉讼时效为由要求免责。 当债权人和保证人对保证期间没有约定或约定不明时，保证期间采取推定方式。所谓没有约定，指的是债权人和保证人在保证合同中未对保证期间进行约定，或者进行了约定，但约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满。而保证期间约定不明往往涉及到举证责任和自由心证的问题，按照《担保制度解释》第32条的规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。《民法典》改变了《担保法解释》第32条对保证期间约定不明时两年期间的推定，当保证期间约定不明或者没有约定时，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。 就最高额保证合同而言，《民法典》第690条规定，最高额保证除适用保证合同的相关规则外，还可适用最高额抵押的相关规则。因最高额保证所保证的是一定期间连续发生的债权，因此其受到决算期（债权确定期间）的影响，对于决算期间的长短遵循有约定从约定的规则。当合同对决算期没有约定时，依照《民法典》第690条的规定，似乎可以参照《民法典》423条的规定来确定最高额保证的决算期，比如推定为2年，但按照最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《民法典合同编理解与适用(二)》第1334页的解析，保证人此时享有随时终止保证合同的的权利。笔者认为，还是应参照适用最高额抵押的规则为妥，基于“物保人保平等”的要求，最高额抵押的抵押人并不享有这样的权利，那么最高额保证的保证人也不应享有这样的权利，这也与《担保制度解释》第30条第3款的规定一致。 对于最高额保证的保证期间的计算方式和起算时间，按照《担保制度解释》第30条第1款和第2款的规定，仍遵循有约从约的规则。当最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等没有约定或者约定不明时，被担保债权的履行期限均已届满的，保证期间自债权确定之日起开始计算；被担保债权的履行期限尚未届满的，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。之所以这样规定在于，当决算期届满后，债权得以特定，但各笔债务的清偿期不一定届满，最高额保证又并非对某一特定债权提供保证，因此在保证期间的起算时间上要求各笔债权均已到期，而保证期间如果约定在主债务清偿期届满前，按照《民法典》692条第2款的规定，视为没有约定，则应将保证期间推定为6个月。 （二）保证期间性质 关于保证期间的性质存有诉讼时效、除斥期间、或有期间等观点，但无论其性质为何，按照《民法典》的规定，保证期间是固定不变期间，不发生中止、中断和延长，这显然和诉讼时效期间的规定是不符的，同时保证期间主要服务于债权人的请求权，而除斥期间则服务于形成权，因此，对于保证期间的性质还是宜将其视为或有期间。 按照王轶教授在《诉讼时效三论》一文中的观点，所