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论转型时期民俗的法律运用 王苗军? ?作者实习单位：四川省江油市人民检察院 [摘要]　在传统乡土社会中，民俗是裁定社会纠纷的主要依据；在当下社会转型时期，民俗对人们的行为模式依然产生着深刻的影响。人民法院在司法实践中必然面对和鉴别实际存在于当事人之间或者他们共同生活区域的民俗习惯，并从中加以区别和选择符合法律精神的民俗习惯适用于具体的裁判活动，既用来弥补法律规定中存在的缺乏和漏洞，更主要是表达法律适用过程中的乡风民俗色彩，获取并深化司法的积极社会效果。 [关键词]　民俗　法律精神　社会转型　司法实践 近现代以来，中国社会发生了极具戏剧性的变化，在此过程之中，社会结构出现了根本性的转变，国家与社会的关系更呈现出前所未有的局面。国家权力不断深入到社会的基层，并且扩展到社会生活的所有领域，对当代中国社会的法律与秩序产生深刻的影响。在现代国家和法律的建构过程中，民间习俗的命运怎样？它是否还具有生命力？如果是，其根底是什么？在具体的司法实践中又如何运用。本文将从民俗的根本内涵及其特征入手；然后，对民俗在司法审判中当否运用，以及如何运用做深入地探讨；最后，从传统资源再生与再造的角度重新考察民间习俗及其与国家正式制度的关系问题。 民俗的概念及其特征 所谓民俗，即民间的风俗习惯，是千百年来人们在社会生活中约定俗成的一种文化现象。每个社会所有具有的风俗习惯形色各异，其中有些与社会生活中不太重要的方面相联系，并不有明确的权利义务，如饮食、服饰以及节日的礼节等；而另外一些那么有更为明确和严格的责任与义务，如涉及婚姻、家庭关系以及行业规那么等方面。后一类的民俗虽然没有经过国家机关的正式认可或者公布，但对于社会秩序的维护却具有法律上的意义，学界将其称之为民间法。对于民间法的定义，目前国内学者并没有形成统一的意见，著名学者梁治平先生认为：在中国传统认识中，与官府相对的是民间，故民间法是指国家法之外对存于民间的一些社会关系具有约束及调整作用的社会标准。[1] 梁冶平：?民间法、习惯和习惯法、习惯法和国家法? [1] 梁冶平：?民间法、习惯和习惯法、习惯法和国家法?，载?清代习惯法、社会和国家?，中国政法大学出版社1996年版。 [2] 田成有：?法律社会学的学理与运用?第99页，中国检察出版社2002年6月第一版。 1.自发性，民俗是以传统的方式自发地形成和演变，不是任何的组织或者个人有意地创造和选择的过程。而法律那么是立法者基于对社会客观现实的判断创造与选择的结果。如果说法律是社会现实的客观性与立法者的主观性相结合的产物的话，那么民俗那么是社会经验积累的结果，是传统在当下社会的集中表现形式。民俗的自发性还表现为在社会环境不断变化的过程中，民俗的内容以及表现形式也在潜移默化中发生着变化，并自觉地迎合于社会开展的需要，这就是所谓民俗的“变异〞现象。民俗的自发性决定了其实现方式并非是通过国家强制力保障。 2.道德性，“道德〞一词在西文中源于拉丁语mos,moris,即习俗，习惯。中国的传统民俗产生以血缘关系为纽带的乡土社会，在以血缘关系为纽带的社会关系中道德具有至高的地位，这种背景下产生的民俗也自然地带上了浓郁的道德色彩。法律在制定的过程中也必然地要求以一定的道德判断为根底，而相对于民俗而言，其道德性并非是自然演发的结果，而是立法者道德判断的结果。 3.地域性，一方水土果然滋育着一方风土人情。?清嘉录?序中就有：“夫千里不同风，百里不同俗。虽时序之在天下薄海皆同，而一方有一方之风土人情，不可得而强也。〞民俗产生于人们对生活经验的积累，不同的社会环境所带来的社会经验必然地有所区别，经验的不同就必然导致了习俗的差异。民俗的地域性导致的一个后果是其所蕴含价值的相对性，其所追求的价值必然是一定地域范围内的相对合理价值。 民俗在司法审判中运用的理论依据 法律一开始就明显不仅仅是法律问题，而同时也是政治问题、社会问题、历史问题和文化问题。[3] 梁治平：?法律的文化解释?，读书·生活 [3] 梁治平：?法律的文化解释?，读书·生活·新知三联书店，1994年版 第6页。 [4] Oliver?Wendell?Holmes,?Jr.,?The?Common?Law,?Little,?Brown,?and?Company,?1948,?p.2.? 〔一〕民俗在审判中的运用有其内在的规定性 在人类早期社会，法律与民俗是没有区别的。在人类社会不断开展的过程中，一些民俗被统治者所认可进而形成了法律，而另外一些那么保存在了民间。习惯在西方法学界看来不仅是法律渊源的一种，也与司法和立法有着极为密切的联系。在以习惯法著称的日耳曼法体系中，并非某个或某些立法者制定的规那么，而是从远古流传下来的各种习俗与惯例构成了法律标准的主体局部。当前我国法律体系中虽然未将民俗习惯纳入到法律渊源中