法律方法之具体运用（课堂PPT）.ppt

. 日本“单身条款”案件： 女职员结婚则自动解除劳动合同 日本“宪法”平等权条款 思考： 此类案件涉及法官对宪法的解释权 中国的法官是否具有宪法解释权？ 如何理解《宪法》中的“人大常委会的宪法解释权？” 2.比较法解释 用国外的判例、法条来解释本国的法律 由于法律的客观结构和支配性法伦理，使得比较法解释成为可能 中国诽谤政府案：借鉴美国判例 批评政府官员的尺度 言论自由的界限：明显而即刻的危险 不得事先干预 公认的价值和规制方法 美国：福特公司惩罚性赔偿案件 70年代石油危机，德国、日本设计小型汽车抢占美国市场。福特公司为抢回市场，突击设计超小型汽车，但忽略了安全性（车轴脆弱），导致安全事故。 法院判决：产品质量责任，如果生产者存在明显忽视消费者人身安全这个主观要件，可以判决惩罚性赔偿。 中国《消费者权益保护法》：前者必须以“故意”为要件 3.社会学解释 根据社会实际情况解释，具有后果考量性质 台湾90年代：伪造人民币是否构成“伪造有价证劵罪 第二讲 法律续造方法 一、法律续造的涵义与类型 1.涵义 当法律适用者对法律的解释超越了法律文义涵盖的范围，始能获得确定的“大前提” 核心范畴—— 边缘地带—— 逸出 （文义解释）—— （目的解释）——法律续造 2.类型 规则模糊 规则空缺 规则冲突 规则悖反 法律适用者必须超越法律文本，创造新的作为大前提的法律规则 实质意义上的立法 只允许在裁判个案中进行 法律解释 法律续造 二、规则模糊 （一）规则模糊的涵义与类型 1.涵义 （1）案件存在唯一可适用的法律规则 （2）但内容（通常是其所包含的概念）并不清楚 （3）无法通过解释来认定是否具备规则构造中的构成要件 2.类型：不确定法律概念与概括性条款 不确定法律概念 （1）涵盖领域的过于广泛或语义模糊与开放性，立法技术上不可能做到在法律条文中对其涵义作出法律规则式的准确规定 “公共利益”、“ 国家机密”、“公序良俗” 、“情节恶劣” （2）“立法委托” ：将高位阶法中的笼统、原则性的规定留待低位阶法的创制者根据具体立法事项予以进一步类型化、明确化， 授权法律适用者在个案中明确其具体含义 概括性条款 性质与不确定法律概念基本相同 中国式称谓： “兜底性条款” 宪法中的概括性人权保障条款 美国第九宪法修正 中国“人权条款” 法律的开放性与模糊性 （二）论证方法——以不确定法律概念为例 类型化与价值填充：初步确定 个案中的权衡：最终确定 1.类型化与价值填充 （1）价值填充：指依据立法目的，运用社会公认的或可以探知的客观伦理价值、公平正义观念等对法律所留下的欷歔空间进行填补充实，以增进法律规定的确定性 公共利益——义务教育、希望工程 （2）类型化（通过类型化进行价值填充） A.对事物外延的描述而不是对其内涵的定义 B.从具体事物中区分出一般的特征、关系及比例等要素，根据这些标准进行分类（形象化的类型），在特定领域实现法律规定的具体化 C.分类并非严格的逻辑上的“非此即彼”，不同的类型之间会因为某些特征的混同产生“混合类型”、“中间类型”。 如：合同法上的“有名合同” 行政法上的“违法”类型 形象地把握现实生活的多样性： 通过无法严格区分界限、甚至可能相互重叠的分类，对具体事物的诸要素予以相互关联地“整体把握”， 例： 《国有土地上房屋征收和补偿条例》 第8条：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定： “国防外交”、“基础设施建设”、“公用事业需要”、“保障性安居工程建设需要”和“旧城区改建的需要” 公共利益概念的初步确定 2.个案中的衡量(原则裁判) (1)前提：法律规则缺失的条件下，法律适用者不得不依据抽象的法律原则展开论证 (2)根据案件事实“发掘”出相互冲突的法律原则，将特定的法律原则视为支持当事人主张或诉求的初步理由，然后再展开法律原则之间的权衡和“碰撞”。 补充：规则与原则的区别（德沃金与阿列克西） 逻辑构造上的区别 规则：构成要件——法效果（如刑罚232条） 原则：意向或价值判断（无明确的行为指示） 适用方法