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浅析劳务外包法律风险及防范 劳务外包现已成为大型企业一种新型用工模式，结合目前劳动立法和司法实际，为规范企业劳务外包管理，防范企业运营法律风险，现就企业劳务外包涉及的相关事宜法律分析如下。 一、劳务外包用工模式法律性质分析及相关分析 （一）劳务外包用工模式法律性质 劳务外包并非一个法律概念，核心内容是发包人将其部分业务或工作内容交由承包人完成，发包人按照约定向承包人支付外包费用。外包的业务或工作内容一般为发包人的非核心业务。常见的劳务外包形式包括生产线外包、仓储物流外包、辅助岗位外包（如保安、保洁）等。 （二）劳务外包和劳务派遣的区别 分析 1、适用法律。 劳务派遣属于劳动法调整范畴，适用《劳动法》、《劳动合同法》，各方权利义务均受《劳动法》、《劳动合同法》等的调整和限制，很多内容不适用双方约定，而是适用法律法规的强制性规定；而劳务外包并不属于劳动法调整范畴，现行民法体系对劳务外包亦并没有专门的系统性规定，仅仅是当作一般的民事关系来理解和对待，基本上通过《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》来约束和管理，双方之间更多的是民事合作及合同关系，以约定为主。 2、劳动者管理。 在劳务派遣中，对劳动者及劳动过程中的管理权由劳务派遣单位转移给了用工单位，劳动者由用工单位直接实施各类管理；而在外包中，这种管理权并不发生转移，由承包公司组织劳动者劳动、交付劳动成果以及实施直接管理。发包单位对劳动者不能进行直接管理，反之则会容易被认定为劳务派遣而非外包。 3、合同标的问题。 劳务派遣根据约定的派遣人数结算费用，对其合同标的简单理解就是“人”，即劳动力。劳务派遣协议中的主要内容（包括但不限于劳动报酬、派遣人数、服务费用结算等）均与派遣员工数量相关；而外包合同标的一般是“事”或者“物”，即劳务成果。外包协议中的核心内容涉及业务项目、服务要求和标准、承包费用等，这些均与人无关。 4、主体资质问题。 劳务派遣中，用人单位是劳务派遣单位。劳务派遣单位是严格按照《劳动合同法》、《劳务派遣行政许可实施办法》等规定经人保部门前置审批设立的法人实体，主要经营范围为劳务派遣。而外包中，用人单位是承包方，用人单位的主要经营范围应当与其承包的业务相对应，具备相关业务的经营资质，如安保、保洁、运输、餐饮服务、生产加工等。 （三）司法实践中劳务派遣和劳务外包的认定 山东省人力资源和社会保障厅关于规范劳务派遣用工若干问题的通知（鲁人社办发(20XX)28号）第八条规定：用工单位以承揽、外包等名义按照劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照《暂行规定》处理；用工单位以承揽、外包等名义直接使用劳动者的，按照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔20XX〕12号）。 根据上述规定，如劳务外包实施不当，则存在被认定为直接用工的风险。目前，在司法实践中出现了一些法院认定为“名为外包、实为派遣”的案例，重点的审查要素主要有：用工管理方式、劳动报酬支付主体、外包费用结算标准、劳务派遣资质等，其中是否存在直接用工管理，是法院判断“假外包、真派遣”的最关键要素。 相关分析如下： 1、 直接用工管理的表现形式呈现多样化趋势。实践中，直接用工可以表现为：外包合同中约定岗位数量、约定拒绝用工权，发包方在实际管理中安排工作任务和工作时间，发包方规章制度适用于员工，发包方审核员工考勤情况、审核员工工资数额、对员工做出扣发工资等纪律处分等。在司法实践中“发生何种行为即构成发包单位直接用工管理”方面没有形成一个统一的标准。部分判决认为，发包方向劳动者提供员工手册、员工定期（每周）参加管理会议、招聘时在发包方场所进行面试、发包方直接向劳动者支付工资、发包方委托发放工资等，均被认定为发包方直接用工管理。 2、 劳务派遣按照劳动力人数结算管理费用。劳务外包则按照工作量、工作质量等结算。如发包方给付的费用结构中包括用工成本、费用计算方式被认定为“按人头”计算或在外包协议中约定或在实际支付承包费用时依照“每人”标准，而并非依照通常劳务外包协议中约定的总工作量、总工程款和工作进度结算，在司法实践中也被认定为“符合劳务派遣关系中的费用结算特征”。 3、 外包协议的约定并不是最终认定直接用工管理的标准。在司法实践中，即使外包协议形式上符合外包的规定，但实际没有依照外包协议履行的，以实际履行为准。司法实践中，如外包协议约定承包方必须派遣一名项目经理进行统一管理调配，一人被认定事实上承包方员工仍然是由发包方进行实际管理控制，最终被认定为直接用工管理，被确认为“假外包，真派遣”。 4、 司法实践中，承包方是否具有劳务派遣资质虽然一般被作为其他要素的补充，但对于认定结果依然有不可忽视的影响。劳务派遣业务必须符合法律规定的特定条件，如果承包方在签订劳务外包协议时具有劳务派遣资质，则为被认定为