股权代持法律效力分析.doc

股权代持法律效力分析 股权代持，或称委托持股，是指实际出资人与名义出资人达成以下约定：名义出资人作为名义股东，在股东名册等责任公司工商登记信息上出现，而实际上由实际出资人出资并享有 投资权益。在现代社会，人们对商业交易的保密要求以及灵活安排的需求不断上升。在此背景下，凭借其本身所特有的隐秘性和灵活性，股权代持已被广泛应用在商业交易行为中，例如，为规避责任公司股东人数上限而进行的职工持股会代持安排，为开展中国境内有限责任责任公司责任公司员工虚拟期权计划而由大股东代持责任公司员工股权的安排，在投 融资交易中因商业考虑而进行的股权代持安排，等等。与此同时，由股权代持安排引起的纠纷和争议也越来越频繁。 下面通过一起投融资交易中股权代持安排引发的诉讼案件，对股权代持的 法律效力问题加以分析梳理，并进一步探讨有效降低或防范这一领域重大法律风险的途径和手段。　　 一、案情还原 在本案中，原告和被告均为自然人，第三人为一家中资有限责任责任公司。被告作为第三人的早期投资人，持有第三人的部分股权。原告获悉第三人正准备开展新一轮融资，便与被告协商，希望能从被告处以较低价格受让其持有的第三人部分股权。在此过程中，原告成为这部分受让股权的实际出资人，但名义上它仍由被告持有。被告与原告协商后签署的《代持协议》约定：被告将其持有第三人的部分股权以低于同期融资价格的价格转让给原告；在第三人的股权在公开市场流通前，由被告代原告持有该部分股权。 之后，由于经营不善，第三人股权的估值大幅度降低。此时原告实际持有的第三人股权的市场价值已低于之前从被告处受让股权时的价值，由此导致原告投资失利，该笔投资处于亏损状态。于是，原告希望不再履行《代持协议》，并要求被告将之前从原告处收取的股权转让款全部返还。这一要求遭到被告的拒绝，原告遂将被告起诉至法院，请求法院确认《代持协议》无效，并判令被告将其从原告处取得的股权转让款全额返还。 这份《代持协议》的法律效力究竟如何？是有效 合约、可撤销合约，还是效力待定合约？抑或根本就是无效合约？这是本案中双方争议的主要焦点，也是这一类股权代持协议法律关系中存在的普遍性问题。　　 二、股权代持法律效力分析 1. 概述 股权代持安排的协议通常包含两种民事法律行为：一是实际出资人和名义出资人关于委托持股的民事法律行为；二是实际出资人与名义出资人关于股权转让的民事法律行为（即名义出资人将其持有的股权转让给实际出资人）。因此，要判断股权代持安排的协议是否有效，需要分别分析委托持股和股权转让这两个民事法律行为的法律效力。 《合约法》第52条列出了合约无效的五种情形：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合约，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。 一般来说，股权代持安排的协议由实际出资人和名义出资人自愿签署，属于正常的商业交易行为，没有损害国家利益和社会公共利益的行为，也不存在恶意串通损害第三人利益的情形。因此，正常的股权代持安排协议通常不存在《合约法》第52条规定的合约无效的前四种情形。至于是否存在第五种情形，即违反法律、行政法规的强制性规定，则有着进一步讨论分析的空间。在法律实务中，由于对“强制性规定”的解读存在一定的不确定性，使得该条规定成为多数股权代持安排争议的焦点之一。以下将主要从委托持股和股权转让这两个法律行为是否违反法律、行政法规的“强制性规定”这一角度进行分析阐述。　　 2. 委托持股行为的法律效力分析 在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国责任公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称“《责任公司法解释三》”）出台之前，委托持股行为一直位于灰色地带，无任何法律法规对其做出明确规定。而《责任公司法解释三》第25条规定：有限责任责任公司的实际出资人与名义出资人订立合约，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合约效力发生争议的，如无合约法第52条规定的情形，人民法院应当认定该合约有效。这一规定正式肯定了委托持股的法律效力；同时，《责任公司法解释三》对于委托持股安排中易引发争议的投资权益归属、股东名册变更、股权处分等事项也进行了规定，这从侧面认可了委托持股本身的合法性。 在投融资交易中，多数责任公司的最终目的是上市，责任公司如果希望在中国境内资本市场公开发行股票，则需遵守中国证监会《首次公开发行股票并上市管控办法》（以下简称“《首发办法》”）。《首发办法》第13条要求，“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。由于委托持股会影响发行人股权的清晰度，且存在潜在的股权纠纷风险，所以从目前证监会的监管口径看，委托持股是不允