从律令制的演变看唐宋间的变革.doc

从律令制的演变看唐宋间的变革 前言 律令与礼刑关系的研究～在《中国法制史》专书中多少都会触及～但是一般只由律或刑或法的角度入手～较少注意到「令」的问题～更遑论律与「令」～或律令与礼刑的关系。[1]笔者以为从中国法制史的角度来探讨这个问题时～宜格外注意春秋到战国、晋唐时期以及清末民初三个时段。春秋到战国～是礼崩与成文法典发生时期～成文法典从此以后逐渐走向详备～但礼崩现象～则该问到何时礼的秩序才可下达庶民,此事牵涉到汉以后儒术独尊影响至民间的程度问题。晋唐时期～是承汉末曹魏以来整理律令～到西晋告一段落～结果确立律与令的对等性～其重要性在于「令」从此以后不再具有律的罚则～而成为规范国家社会制度的法典～直至隋唐而大备。此期是具体将礼刑思想融入律令。但宋以后～「令」的重要性衰退～明初以后不再制「令」～这个变化～说明了何种历史意义,清末民初～受到列强交侵的影响而有变法之举～于是传统法受到严厉挑战～终于舍弃传统法而采用西方法～由此而形成的秩序与价值～是否适合于我们需要～迄今仍有待批判。拙稿无法也没有能力通盘探讨这些大问题～因此将拙稿立论重点～设定在晋唐间以及唐宋间律令变迁与礼刑的关系。也就是从律令制度探讨唐宋间的变革～主要是检 1 / 65 讨礼刑融入律令后的变化过程中～晋唐间一度凸显「令」与礼的重要性～而律终于一枝独秀的缘由。敬请方家指教。 一、律令不分时期 ,、由礼刑二分到刑治世界:战国、秦及汉初时期 春秋时代以前～是礼、刑二分时期。所谓「礼不下庶人～刑不上大夫」云云～即指此事,《荀子(富国篇》说:「由士以上～则必以礼乐节之,众庶百姓～则必以法数制之」～还寓有此意。到了春秋末期及战国时代～呈现礼崩～贵族沦没～布衣臣妾上升～属于法家的刑书、律令～乃风行于时。商鞅指出:要王天下～必须施行「刑九赏一」,如果「刑七赏三」～只得一强国而已。所以商鞅的法治思想是重刑轻赏。但是韩非子则以为重刑之外～也应重赏～所以说:「欲治者～奚疑于重刑:」「欲治者～何疑于厚赏:」刑、赏的基础在于信～韩非子说:「法不信～则行危矣。」无论如何～法家的刑治世界是讲信～同时也要守法～以达到「齐民社会」。 近年来新发现的湖北云梦秦简中～在商鞅变秦后到秦始皇年间呈现大部秦律,而秦律中的「法律答问」～有「犯令」、「废令」之语,「秦律十八种」的律文中～也有「犯令」、「不 从令」之语,这个「令」～就是律的副法～属于单行法规。另外～张家山汉简也有「二年律令」的发现。所谓二年～指西汉吕后二年(前186年)～简文包含二十七种律和一种令～「二年律令」就是律令的总称～包含汉律的主要部分。其《津 2 / 65 关令》第一条曰: 御史言～越塞阑关～论未有?～请阑出入塞之津关～黥为城旦舂,越塞～斩左止为城旦,吏卒主者弗得～赎耐,令丞、令史罚金四两。……制曰:「可」。[2] 所谓「越塞阑关～论未有?」之缺字～当是「传」字～也就是传符～如《汉书(宣帝本纪》师古注曰:「传～传符也。」所谓「黥为城旦舂」～即城旦舂加肉刑～依据后汉卫宏《汉旧仪》规定:「凡有罪～男髡钳为城旦～城旦者～治城也,女为舂～舂者～治米也～皆作五岁。」[3]黥刑在汉文帝时被废除～所以不见《汉旧仪》规定～[4]但可比照髡刑施行～所以当是五岁刑,若越塞～再斩左趾。唐律《卫禁律》〈越度缘边关塞〉条(总88条)规定:「诸越度缘边关塞者～徒二年。」足见汉「令」内容定有罚则～且较唐律为重～则汉「令」为刑法～也就是相当于律的性质～是无可臵疑。 汉武帝时～杜周为廷尉～有人批评他～说他「不循三尺法～专以人主意指为狱。」杜周回答说: 三尺安出哉,前主所是着为律～后主所是疏为令。当时为是～何古之法乎: 所以汉代的律、「令」～基本上可说是现行的刑法。律是就单行法规的「令」加以整理而成的。至于「令」～则将单行法规的诏令～按其重要程度先后～编成「令甲」、「令乙」、 3 / 65 「令丙」等类,相当于诏敕集～而简称为「令」。所以就成文法而言～「令」可视为律的追加法～或谓副法～违「令」与违律一样须受处罚。因此～战国、秦及两汉时代可视为律、「令」不分时期。 ,、礼刑合一:两汉时期 自战国中晚期以来～儒家逐渐抬头～到汉武帝时乃确立儒术独尊的局面～这是众所周知的事。文帝时～贾谊上疏论政事～强调不可专任刑法～同时应重视礼义在政治社会的作用。贾谊说: 凡人之智～能见已然～不能见将然。夫礼者～禁于将然之前,而法者～禁于已然之后。是故法之所用易见～而礼之所为生难知也。……人主之所积～在其取舍。以礼义治之者～积礼义,以刑罚治之者～积刑罚。刑罚积而民怨背～礼义积而民和亲。故世主欲民之善同～而所以使民善者或异。或道之以德教～或驱之以法令。道之以德教者～德教洽而民气乐,驱之以法令者～法令极而民风哀。哀乐之感～祸福之应也。……秦王臵天下于法令刑罚～德泽亡一有～