卫生行政处罚中违法所得认定论文.docVIP

浅议卫生行政处罚中违法所得的认定 【摘 要】现行法律中规定了没收违法所得这一行政处罚的种类，但未对违法所得的概念做出明确解释。现行的卫生行政处罚中对违法所得的立法规定主要表现为没收违法所得与以违法所得为基数的罚款并处、以违法所得作为罚款数额的依据两种，存在调查取证难和缺乏法律规定的认定依据及计算方式的问题，制定卫生行政处罚中“违法所得”认定标准及计算方法有其必要性和可行性。 【关键词】卫生行政处罚；违法所得；认定 【中图分类号】d922.16 【文献标识码】a 【文章编号】1004- 7484（2012）04- 0469- 02 有法可依是依法行政的重要前提，在卫生执法方面，现行的卫生法律、法规、规章等所规定的应予处罚的违法行为中，有不少是依据违法行为人的违法所得来计算罚款数额的。《中华人民共和国行政处罚法》第八条第三款仅规定了没收违法所得这一行政处罚的种类，却未对违法所得的概念做出明确解释。而其他法律、法规更是将违法所得一笔带过，拿来就用。由于法律、法规对其缺乏科学、合理的确定，关于违法所得的内涵，学术界出于本身研究的某种角度，政府部门基于自身立法的目的和部门利益，所称的违法所得也就各有其含义。但在纷繁复杂的行政执法实践中，行政处罚中的违法所得确定在一定程度上又体现了公权力与私权利的对立和统一:既要保护受害人的合法权益，也要维护违法行为人的正当权益，以平衡受损害的社会关系。因此，行政处罚中的违法所得确定是一把双刃剑，具有两面性。如果确定得当，对制裁违法行为人，维护公共管理秩序具有积极作用；如果确定不当，易侵犯行政相对人的正当权益或第三人的相关利益。在2011年深圳市卫生监督文化培训周课程上，北京大学卫生法学教授和攀枝花市卫生监督局资深监督员，结合许多亲身经办的案例，讲解了卫生法律法规的适用问题，现本人就行政处罚中违法所得的确定谈一点粗浅认识。 1 立法现状 我国现行有关违法所得的行政处罚立法，主要表现为直接没收违法所得、没收违法所得与以违法所得为基数的罚款并处、以退还为前提的没收违法所得、没收违法所得与以违法经营额为基数的罚款并处、以违法所得作为罚款数额的依据、限期退还违法所得等六种。现行的卫生行政处罚中对违法所得的立法规定主要表现为没收违法所得与以违法所得为基数的罚款并处、以违法所得作为罚款数额的依据两种。 目前卫生执法涉及违法所得的行政处罚中，常用的卫生法律有《人口与计划生育法》、《执业医师法》、《献血法》、《职业病防治法》等4部，国务院行政法规有《医疗机构管理条例》、《人体器官移植条例》、《乡村医生从业管理条例》、《计划生育技术服务管理条例》、《母婴保健法实施办法》、《血液制品管理条例》《疫苗流通和预防接种管理条例》、《医疗废物管理条例》等8部，卫生部规章有《产前诊断技术管理办法》、《医疗机构管理条例实施细则》、《职业卫生技术服务机构管理办法》、《职业病诊断与鉴定管理办法》、《职业健康监护管理办法》、《生活饮用水卫生监督管理办法》等6部。 2 执法现状 2.1 调查取证难。一是行政相对人知道违法情节和违法后果的认定都是与违法所得的认定关联的，罚款数额更是直接以违法所得作为基数进行计算的，所以他们不可能配合执法机关调查取证，通常是拒不提供或虚假提供违法所得证据，使行政机关无法对违法所得的具体数额做出认定。二是卫生法律法规的调整范畴均与人体健康和生命安全有关，违法行为的实施过程涉及个人专业技术、诊疗器械和药品的使用等特殊问题，因此绝大部分是无法计算出进价销价之差以及违法获得的利润的。 2.2 缺乏法律规定的认定依据及计算方式。上述法律法规中均未对违法所得的认定及计算方法做出明确规定。 仅2000年4月13日卫生部法监司关于对《医疗机构管理条例》中非法所得含义解释的答复为“《《医疗机构管理条例》第四十四条中“非法所得”指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入”。其他的法律法规规章均没有相应的解释。 3 其他部门的相关规定 目前，所有涉及到违法所得的法律、法规均未对违法所得的概念和认定标准予以明确界定或作出具体解释，更没有对违法所得的范围划清界限。工商、药监、质监、税务、文化、卫生、农业、检验检疫等行政执法部门，都有实施没收违法所得的行政处罚权力。因此，在履行正常的行政管理职能和维护社会市场秩序的行政执法活动中，必须对违法所得做出确定并予以执行。在没有法律依据的条件下，只能依靠各自执行的部门规章、地方性法规或行政解释作为行政执法尺度。目前关于行政处罚中的违法所得确定，主要表现为如下种类： 3.1 获取利润说。违法所得是违法行为人通过违法手段获得的扣除成本后的利润。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商行政管理总局令第37号）第二条规定：“工商行