罗翔刑法2021年主观观点展示.docVIP

最近几年，鉴于刑法学理论的发展，在案例分析题中经常要求考生对于一些重要的理论问题在掌握通说的前提下了解多种学说。在考前再给各位同学总结一下，算是临门一脚。?一、事前故意 相当因果关系说（通说） 区分说 ［例］甲杀害乙后将乙扔入湖中，乙后溺毙。按照通说成立故意杀人罪既遂，但按照区分说成立故意杀人罪的未遂和过失致人死亡罪。［拓展考点1］假想防卫中的事前故意甲以为李四攻击自己，误将李四杀“死”，李四昏迷，甲非常害怕，将“尸体”扔入河中，李四溺毙。在构成要件中成立故意杀人罪，事前故意按照通说不影响故意的成立，但在责任论中，出现假想防卫事由，排除故意，故只成立过失致人死亡罪。如果按照区分评价说，则在构成要件中成立故意杀人罪未遂和过失致人死亡罪，由于假想防卫导致前段故意杀人罪未遂中的故意被排除，前段过失致人死亡不惩罚未遂，故只成立后段的过失致人死亡罪。［拓展考点2］结果加重犯中的事前故意甲在绑架过程中杀害王五，然后将“尸体”扔入河中，后查明王五系溺水而亡。按照通说，甲成立绑架罪的加重犯（绑架中故意杀害被绑架人）。但按照区分评价说，则成立绑架罪、故意杀人罪的未遂以及过失致人死亡罪。?二、构成要件的提前实现［例］甲欲杀乙，给乙投放安眠药，乘其“昏迷”将其扔入河中。但乙死于安眠药中毒。通说成立故意杀人罪的既遂，如果认为投放安眠药并无足以致死的危险，则成立过失致人死亡罪和故意杀人罪的未遂（不能犯）?三、认识错误 法定符合说（通说） 具体符合说 说明：对于具体的事实认识错误，在学说上，一直存在具体符合说与法定符合说的争论。具体符合说认为，只要行为人主观所认识的犯罪事实和客观发生的犯罪事实不具体一致，那么对于实际发生的犯罪事实，就不成立故意。法定符合说认为，行为人所认识到的犯罪事实和现实发生的犯罪事实在构成要件上一致的话，就成立故意。［拓展考点1］正当防卫中的打击错误①在正当防卫过程中，如果出现打击错误，导致不法侵害人以外的第三人伤亡，该如何处理？在刑法理论中也有很大争议。大致有三种观点：①成立正当防卫；②成立假想防卫；③成立紧急避险。第一、二种观点遵循的是法定符合说的立场。法定符合说认为不同的具体人在人的本质上可以等价，因此，不法侵害人与第三人之间在价值上具有等同性，既然对不法侵害人的攻击进行防卫成立正当防卫，那么由于打击错误对第三人进行防卫也可成立正当防卫。 攻击好人等同于攻击坏人，“正对不正”，自然是正当防卫，此乃第一种观点。 另外，法定符合说认为对象错误与打击错误的处理结论是一致的，如果防卫人出现对象错误，误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的，属于假想防卫，那么根据法定符合说，在打击错误的情况下，也宜认定为假想防卫。 法定符合说不区分打击错误和对象错误，所以把打击错误等同于对象错误，也即误认好人为坏人，自然系假想防卫，此乃第二种观点。 如果采取具体符合说的立场，人身专属法益不能等价，只有非人身专属的法益才可以等价。那么，第三种观点是恰当的。防卫人的行为并非针对不法侵害人的侵犯，而是对与此无关的第三人的攻击，这完全符合紧急避险的条件。 具体符合说认为好人和坏人是不同的人，所以行为人在攻击好人，属于“正对正”，故为紧急避险，此乃第三种观点。 ［拓展考点2］正当防卫中的打击错误②甲、乙盗窃，乙攻击主人，主人朝乙扔石头，误把甲砸成重伤，但主人并不知道甲在偷东西。法定符合说采取抽象防卫说，主观上想打坏人客观上也打了坏人，所以是正当防卫。具体符合说采取具体防卫说，主观上想打乙，但客观上打了甲，但甲客观上也是坏人，所以是偶然防卫。［拓展考点3］教唆中的打击错误甲教唆乙杀人，乙产生对象错误将丙杀害。甲是打击错误，对丙按照法定符合说成立故意杀人罪教唆既遂，按照具体符合说成立故意杀人罪教唆未遂。甲教唆乙杀丙，乙产生打击错误，没有打中丙，误杀丁。甲依然是打击错误，按照法定符合说，成立教唆既遂，但按照具体符合说，对丙成立故意杀人罪教唆未遂，但对丁不成立犯罪，因为过失犯罪没有教唆犯。［拓展考点4］间接正犯与片面共犯的区别甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段精心设置路障，欲让乙摔死。丙得知甲的杀人计划后，诱骗仇人丁骑车经过该路段，丁果真摔死。甲是对象错误。按照法定符合说，丙在帮助甲杀害抽象的人，丙属于片面帮助犯。但按照具体符合说，甲想杀具体的人，丙在利用甲杀害丁，所以是间接正犯，则两人不成立共同犯罪。注意片面实行犯和片面教唆犯的处理，通说认为可以降格为片面帮助犯。但肯定说认为片面实行犯和片面教唆犯就是实行犯和教唆犯，否定说则认为成立间接正犯。四、偶然防卫 1.防卫意识必要说 2.防卫意识不要说 说明：前者认为成立正当防卫需要具备防卫意识，故偶然防卫不是正当防卫。但后者认为成立正当防卫无需防卫意识，故偶然防卫属于正当