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国际私法第四次课堂作业参考答案 （一）识别问题 首先本案是一起涉外民事案件，当事人一方为美国公民。其次美国a公民来参加由中国某国际旅行社组织的旅游活动，a公民与旅行社之间签订了国际旅游服务合同，旅游合同中条款规定旅行社必须保障游客在旅游时的人身财产的安全的要求，而旅行社在履行合同过程中违约行为使a公民受到人身伤害，a公民明显可以旅行社为被告提起违约之诉；至于能否以旅行社提起侵权之诉，有待商榷。我们知道侵权行为指行为人由于过错侵害他人的财产权和人生权，依法应当承担民事责任的不法行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为，侵权行为的构成要件，又称侵权民事行为的构成要件，是指行为人的行为构成侵权行为，并依法应承担侵权民事责任所必须具备的条件。 通常侵权行为使用过错责任原则，通常侵权行为的形成要件通常为四要件，即为犯罪行为违法性、侵害事实存有、违法行为与侵害后果之间的因果关系、行为人主观存有过失。其中过失包含故意和过错，故意指行为人预料到自己的犯罪行为可能将出现某种有利后果而期望或纵容该有利后果出现的主观心理状态，过错就是指行为人应预料到自己的犯罪行为可以引发某种有利后果的出现而由于疏失没预知或虽已预知但轻信能防止的一种主观心理状态，可知本案中虽然存有侵害事实的存有，但旅行社并未实行不法行为，更谈不上违法行为与侵害事实之间的因果关系，也并无主观上的过失，因此建议旅行社分担侵权行为责任就是欠妥的。而风景区显著可以实行了侵权行为，如果原告以侵权行为之诉控告风景区则就是可以的。 （二）管辖权及法律适用问题 如果a公民在我国法院以旅行社为被告提出诉讼偿付之诉，依据我国《民法诉讼法》第244条规定，"民商事合约或民商事财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议挑选与存有争议存有实际联系的地点的法院统辖。"由于本案的合约中没签订合同统辖条款，而《民事诉讼法》第24条规定："因合同纠纷提出诉讼的诉讼，由被告住所地或者合约履行地人民法院统辖。"本案中由于被告住所地及合约履行地均在我国，可知我国法院就是存有管辖权的。依据《民事诉讼法》第19条关于级别管辖的规定中级人民法院统辖关键性民商事的第一审民事案件，以及最高院《关于适用于<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第1条表示《民事诉讼法》第19条的关键性民商事案件，就是指争议标的额小，或者案情繁杂或者定居在国外的当事人人数众多的民商事案件，我国的被告住所地的中级人民法院就是存有管辖权的。对于法律适用于问题，则适用于《涉外经济合同法》第5条及《民法通则》第145条的规定民商事合约的当事人可以挑选处置合约争议所适用于的法律，民商事合约的当事人没挑选的，适用于与合约最密切联系的国家的法律。 本案中当事人没有选择法律，因此根据最密切联系原则，本案的合同履行地、被告住所地均在中国，应适用中国法律。根据《涉外经济合同法》第2条规定"本法的适用范围是中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同（以下简称合同）"。因此可以适用该法的相关规定。如果a公民在我国法院以风景区位被告提起侵权之诉，则根据《民事诉讼法》第29条的规定"因侵权行为提起的诉讼，有侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖"；可见我国法院也是享有的管辖权。关于法律适用问题，根据《民法通则》第146条规定侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法，故也适用中国法。我国最高院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第187条规定：侵权行为的法律包括侵权行为实施地的法律合侵权结果发生地的法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。也应适用我国法律。123