论抵押物转让的法律效果以对我国物权法第191条的解释为.docVIP

论抵押物转让的法律效果以对我国物权法第191条的解释为.doc

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论抵押物转让的法律效果以对我国物权法第191条的解释为 文档信息 : 文档作为关于“金融或证券”中“投融资/租赁”的参考范文,为解决如何写好实用应用文、正确编写文案格式、内容素材摘取等相关工作提供支持。正文13377字,doc格式,可编辑。质优实惠,欢迎下载! 目录 TOC \o "1-9" \h \z \u 目录 1 正文 1 文1:论抵押物转让的法律效果以对我国物权法第191条的解释为 1 一、《物权法》第191条的规范属性 3 二、词语的进一步界定:转让与合同 5 文2:论抵押物转让的法律效果以对我国物权法第191条的解释为中心 7 一、《物权法》第191条的规范属性 9 二、词语的进一步界定:转让与合同 11 三、处分限制与交易安全 13 四、结论 16 注释: 17 参考文摘引言: 18 原创性声明(模板) 19 文章致谢(模板) 19 正文 论抵押物转让的法律效果以对我国物权法第191条的解释为 文1:论抵押物转让的法律效果以对我国物权法第191条的解释为 摘1:物权法》第191条规定抵押物不得转让,该规定指向处分行为,它限制了抵押人的处分权,但当事人所订立的买卖合同有效,仅处分行为相对无效。在未登记的抵押权中,若交易第三人善意,则可无负担的取得所有权。经登记的抵押权,第三人则无善意取得所有权的可能 当今中国的民法问题(制度或规则)的研究存在一种流行的方法,其基本的思路是:首先摆出问题,其次考察比较法,再次检讨现行法,最后建立一种法律。这种法学方法有破有立,加之国外之“先进”立法经验,可谓圆满,颇受称道。其突出的特点是:其一,它对现行法找瑕疵,在先的认为某法律条文或法律规则或制度是存在问题的,其论证的依据多是外国法,以此对现行法进行批评。这是一种批判法学。其二,在对现行法进行批判的基础上,依据外国法,对本国的法律制度进行改造和设计,提出自己的解决方案,建立一个符合自身价值判断的法律规则或制度。这是一种建构法学。批判法学离不开建构法学,没有建构,有破就没有立,相反,建构法学则需以批判法学为基础,这两者相辅相成,论据充分,观点明确。此一方法在对民法实体规则的研究上,多为盛行。 然而,于大陆法系成文法的传统下,实体法是民法研究的基点,正如英美法传统中的判例一样,离开了实体法,民法的研究将成无水之源。而法之功用在于适用,通过对法的适用促进守法,没有了适用,也就无所谓守法,没有守法,法律皆成废纸也。乱了适用,法律将成暴虐之工具。故而,法的适用是法律的核心,也是法律人最重要的工作。前述批判法学意义上的法学研究模糊了法律适用,容易滑入法律虚无主义,使得法学研究多少带有漠视实定法的自说自话。批判法学不能正确的对待实定法,使得法律人的工作脱离了法学讨论的基点,实际上降低了法律人的工作意义,并损毁了法律的权威。与此相连的建构法学则是一种法律理想主义,认为实定法总是不妥当或者立法错误,因而,纷纷想建立一种妥当的、完善的法律制度和规则,他们依据外国法来加以论证,而每个国家的法律又是不尽相同,有德国模式、法国模式、美国模式等等,因而,因其所依据的外国模式不同,论证结论难以统一。它的一个后果是“人人立法,各有各法”。这两种法学对于法律的实践,无所助益。本文主张一种实践的法学,以实定法为基础,以法律适用为核心,历史研究、比较研究等都服务于此。实践的法学尊重实定法,以“温情”来观察和适用实定法。当然,在社会转型时期,民法学研究应关注社会的发展与变化,时代生活变了,法律也应随之进化。因而,在适用法律的时候应从动态或发展的角度来观察和解释法律。 一、《物权法》第191条的规范属性 《物权法》第191条有2款,第1款从正面规定,在抵押期间抵押物的转让经抵押权人同意的,应当将转让所得用以清偿债务或提存;第2款继续强调规定,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产。法律规范所用的语句结构是“经同意—应当”、“未经同意—不得”,这样一种表达法中,立法者已有意无意将民事法律规范作为行为规范来看待,它指示着人们应当如何作为,民事立法作为人类精神导师的角色已显露无疑。然而法律人所要探究的是:当抵押物被转让时,也就是当这个规定被违反时,它会产生什么样的法律效果。因而,第2款将是我们重点讨论的对象,“不得转让”究竟所指为何,其法律性质如何? 法律规范可以分为任意性规范和强行性规范。[1]任意性规范乃是指可依当事人之意思而排斥适用的法律规范,其规范的对象多是特定当事人之间的利益关系,并不涉及第三人利益和社会公益。故,债法多属任意性规范,当事人可自行选择适用。任意性规范的用词多是“有权”、“可以”等。强行性规范是指当事人不能约定排除适用的法律规范,其规范用词如“应当”、“不得”、“禁止”等。

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