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大丈夫处世,不能立功建业,几与草木同腐乎?——《罗贯中》
2022 年年司法考试法理学与论述题有关的知
识点(六)
法律人适用法律的最直接的目标就是获得一个合理的法律打算。包括(1)
法律打算具有可猜测性。(2)法律打算应当具有正值性。可猜测性和正值
性是合理性的要求,也是法治的要求。法治包括,一是形式法治,二是实
质法治。可猜测性是形式法治的要求,正值性是实质法治的要求。
如何保证法律打算的可猜测性,那就要习题避开法律人的武断和恣意。
如何保证法律人避开武断和恣意?那就要求法律人根据法律的标准去做,
应当用法律程序来约束法律人的行为。
可猜测性和正值性之间可能会产生冲突,由于有时一个法律打算,是
根据一个程序作出的,是由可猜测性的,但未必是一个正值的法律打算。
而有时一个法律打算又不是严格根据程序作出的,没有可猜测性,但这个
法律打算不肯定不是一个正值的法律打算。两者是一个紧急关系。
假如两者发生了冲突,要坚持可猜测性优先。可猜测优先其实就是在
形式法治和实质法治两者作价值选择时,要坚持程序的优先。程序优于结
论这也是法律人应当具备的法律思维。也是法律思维的特征之一。
十五、法律推理
法律推理根据两种方法分为,一、形式法律推理,主要运用形式规律
进展推理。二、辩证推理。形式规律推理包括:一是演绎,是指从一个大
海纳百川,有容乃大;壁立千仞,无欲则刚。——林则徐
吾日三省乎吾身。为人谋而不忠乎?与朋友交而不信乎?传不习乎?——《论语》
前提动身来得出一个结论。例如大前提,人都会死。小前提,苏格拉底是
人。结论,苏格拉底会死。
二,归纳推理,是从一些详细的个案中,抽象出一些共同的原则,来
指导以后类似案件的审判。采集者退散
演绎和归纳都是形式规律的推理。但有时,形式规律的推理明显会得
出一个不公正的结论,这时就不能用形式规律的推理进展推理。例如,出
租车司机甲送孕妇乙去医院,途中孕妇临产,情形危险,为了节约时间,
于是司机将车开到了非机动车道上调头,结果被交警挡住并被告知罚款,
经过司机的解释,交警对司机不但不惩罚,还用警车为它开道。针对该案
件进展论述。
这是有关法律推理的问题,一开头交警把他挡住,这是从大前提动身,
运用到详细的个案,这是演绎推理。大前提道路交通安全法规定,机动车
不能行驶到非机动车上,否则罚款。现在有小前提,该出租车开到了非机
动车道上调头。结论是对这个出租车应当进展罚款。从大前提到结论是演
绎推理。但该出租车司机把车开到非机动车道上调头是由于孕妇临产,生
命危急是为了节约时间,因此,假如从道路交通安全法的大前提动身,来
对司机进展惩罚,那么对司机是不公正的,由于他是为了挽救孕妇的生命
才这么做的。因此,有大前提而不用大前提进展的推理,就是辩证推理。
假如没有大前提,无法进展演绎推理,也是辩证推理。例如 2022 年
一道论述题。某国民法典规定民事活动法律有规定的依照法律,法律没有
其身正,不令而行;其身不正,虽令不从。——《论语》
好学近乎知,力行近乎仁,知耻近乎勇。——《中庸》
规定的依照习惯。没有习惯的依照法理。民事活动法律有规定的依照法律
是演绎推理。法律没有规定的依照习惯,没有习惯的依照法理中辩证推理。
因此没有大前提就是存在立法空白,或立法漏洞也是辩证推理。
新增考点:内部证成与外部证成。法律打算必需根据肯定的推理规章
从相关前提中规律推到出来,是内部证成。对法律打算所以来的前提的证
成,是外部证成。例如:大前提,假如行为人持武器抢劫,应当加重惩罚。
小前提,某妇女用硫酸泼到女会计的脸上,并抢走钱包。结论是对这个妇
女加重惩罚。从这个案件中,从前提到结论是不成立的。由于大前提说只
有持武器抢劫才加重。但该案件中该妇女是拿硫酸泼人,那么硫酸是不是
武器,没说,因此
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