《国际私法学》课件 第16章 国际商事仲裁.pptx

;目录;; 1. 以实质性连结因素为认定标准 英国、瑞典、瑞士以及部分阿拉伯国家在认定仲裁的国际性时，仲裁地点和当事人的国籍是重要的根据。 以争议的国际性质为认定标准 这方面最典型的是法国的做法。《法国民事诉讼法典》第1492条规定，牵涉国际商务利益的仲裁是国际仲裁。 示范法的标准 《国际商事仲裁示范法》对国际仲裁作了更为广义的界定。反映了涉外仲裁或国际商事仲裁实践对“涉外”或“国际”含义有扩大解释的趋势。  ; 《国际商事仲裁示范法》对 “商事”所作的广义解释是：它包括契约性或非契约性的一切商事关系所引起的种种事情。 一般说来，多数国家认为“商事”的含义具有不确定性，同时应尽可能地作广义解释。  ; 中国最高人民法院在其发布的 《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》中， 使用了 涉外民商事案件”“国际仲裁裁决”的提法。 关于“涉外”，中国国际私法通说及司法实践都认为，对于民商事法律关系的涉外或国际性应作广义理解，即其主体、客体或内容这三个因素中至少有一个与中国内地之外的法域相联系，司法实践亦采用这一说法。 至于“商事”，中国 1986 年加入 《纽约公约》时作了商事保留，即中国仅对按照中国法律属于契约性或非契约性商事法律关系的涉外法律关系所引起的争议适用该公约。  ;1. 临时仲裁 在事先并不存在仲裁组织的情况下，当事人根据仲裁协议， 将争议交给临时组成的仲裁庭进行审理并作出裁决的仲裁。 2. 机构仲裁 当事人根据仲裁协议，将他们之间的纠纷提交给某一常设仲裁机构并在其管理下进行的仲裁。 ; 临时仲裁的优点在于当事人享有较大的自主权，仲裁程序也有相当的灵活性，仿佛量体裁衣， 能最大限度地给当事人提供便利；机构仲裁要向当事人收取管理和服务费用， 临时仲裁则可省却这笔开支。 但临时仲裁因缺乏固定的管理机构和仲裁规则，仲裁的进行完全依赖当事人的合作， 常会导致争议久拖不决。 ;;司法权论认为，国家对在其管辖范围内进行的所有仲裁都具有监督和管理的权力。 奉行此说的国家主要有德国、奥地利、意大利和埃及等。 司法权论具体派别： 判决论。认为仲裁员的任务是判案，其所作的裁决是行使司法权的产物。 代表论。认为这是仲裁员代行判案职责的必然结果。 国内法论。认为仲裁员所享有的每一权利或权力无疑由国内法赋予或来源于国内法体系。;契约论认为，仲裁员不是从法律或司法当局获得仲裁权， 而是从当事人那里获取此项权力。奉行此说的国家主要有法国、 荷兰和斯堪的那维亚半岛的各个国家等 。 契约论的传统观点认为，裁决是仲裁员作为当事人的代理人所订立或完成的合同，因而仲裁被认为具有合同性质。但是，仲裁员毕竟不能成为当事人的代理人，若仲裁员是当事人的代理人，仲裁与和解将无法区分。 20世纪的契约论者对传统观点进行了扬弃。与传统契约论最大的区别在于，摒弃了仲裁员是当事人的代理人的观点，认为仲裁本质上是私人机制，当事人的合意是仲裁的基础，裁决是合同关系的直接后果。;混合论试图兼采司法权论和契约论的长处，在现代仲裁理论上较有影响。该学说认为： （１） 仲裁裁决介于判决和合同之间，仲裁员不履行公共职能，但裁决也明显不是合同， 当事人通过协议创造并固定了仲裁管辖权。 （２） 仲裁的有效性来源于仲裁协议，但在适用诉讼法时又有司法权的性质。 （３） 当事人的协议发挥作用直至裁决被执行，仲裁的程序、裁决的形式和内容强烈地依赖于当事人的协议。 （４） 当公共政策被违背时，仲裁地可能有控制仲裁的法律上的利益，而仲裁协议签订地则没有。 混合论者的观点不无道理，但区分仲裁的契约因素和司法因素的说法遭到批评，被认为导致了法律适用的复杂性，而且实际上，这两种对立的因素也无法调和。 ;在否定上述三种学说的基础上， 晚近的一些学者认为，为求得仲裁应有的发展，应同时对它施以必要的限制，人们应该认识到仲裁的性质既非契约性、司法性，也非混合性， 而是自治性的。 尽管还应保留最低限度的公共政策作为限制，但完全的当事人意思自治是仲裁充分发展所必需的。; 与其将仲裁的性质简单地理解为司法性、契约性或自治性，不如全面地将其视为兼具契约性、自治性、民间性和准司法性的一种争议解决方式。这种综合理解应更符合仲裁制度的发展历史及其本身的特质。;;国际商事仲裁协议的特点： 1. 是仲裁庭或仲裁机构受理双方当事人争议的依据。 2. 具有排除任何法院对有关争议行使管辖权的效力。 3. 有相对的独立性。 4. 一般采书面形式， 要么在合同中订明的仲裁条款， 要么以其他方式达成提交仲裁的书面协议。; 1. 仲裁条款