民事陷阱取证之再探讨兼论北大方正诉高术软件侵权案的取证方式.docxVIP

PAGE PAGE 1 民事陷阱取证之再探讨 兼论北大方正诉高术软件侵权案的取证方式叶 青 华东政法大学, 韩东成 华东政法大学 上传时间:2008-8-12 关键词: 民事陷阱取证/合理性/合法性/规范 内容提要: 北大方正公司、红楼研究所与高术天力公司、高术公司计算机软件著作权侵权纠纷案可谓一波三折，案件争议的焦点之一是被一审法院称为“陷阱取证”的取证方式。民事陷阱取证具有合理性、合法性，在运用民事陷阱取证时，应注意要遵守合法性、必要性 原则；恰当把握民事陷阱取证的实质性要件；强化民事陷阱取证的程序保障；赋予被取证人 救济手段。 一、问题由来 北大方正公司、红楼研究所发现北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司在全国 范围内大规模非法复制及销售前者拥有著作权的方正RIP 软件、方正字库、方正文合软件， 遂委下属公司职员以普通用户身份与后者交易，在会同公证人员就此进行了公证取证后，提 起了侵权之诉。北京市第一中级人民法院一审肯定了北大方正等采取的“陷阱取证”方式， 认为法律就此未为禁止，予以认可，遂判决支持方正的诉讼请求。但北京市高级人民法院在 二审中认为方正公司的取证方式并非获取侵权证据的唯一方式，且该取证方式有违公平原 则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。但由于高 术天力承认盗版行为，法院最终判令，高术天力和高术科技立即停止复制、销售方正RIP、 文合软件，公开道歉，并按照一套正版软件的价格赔偿方正13 万元的经济损失和 1 万元的公证费。方正公司随后提起再审，最高人民法院认为二审法院在否定北大方正公司取证方式 合法性的同时，又以该方式获取的法律事实经过公证证明而作为认定案件事实的依据，是不 妥当的。北大方正通过公证取证方式获取打假线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害 社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性强、取证难度大 等特点，采取该取证方式有利于解决此类案件取证难的问题，起到威慑和遏制侵权行为的作 用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。基于以上理由，最高人民法院于 2006 年 8 月 7 日作出判决，认定方正的取证方式合法有效，对其获取证据所证明的事实应作为定案根据， 遂撤销北京市高级人民法院的二审判决，判决高术天力、高术科技共同赔偿北大方正、红楼 研究所经济损失 60 万元，以及北大方正、红楼研究所为本案支付的调查取证费1.3 万元。就此，一场历时 5 年的软件侵权诉讼案，经北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院、最高人民法院三级审理，终于尘埃落定。 一审法院在判决书中明确肯定了“陷阱取证”的方式，二审法院对此种取证方式未予认 可，最高人民法院在判决书中虽没有提到“陷阱取证”的字样，但却在事实上肯定了这种取证方式。 由此可以看出，民事陷阱取证方式不仅在学理界存在争议，在司法实践中也存在认识不一的情况。以前学者对民事陷阱取证的研究大都仅仅是对刑事陷阱取证的翻版，而未有站在民事诉讼这一独特的视野内加以考察，可谓对此理论研究的缺憾。笔者考察了国外民事诉讼证据的有关规定，并结合我国的司法实际，对民事陷阱取证的相关问题提出管见，以期对此 理论的澄清和司法实践能有所裨益。 一般认为，民事陷阱取证是指一方当事人为了获取对方当事人侵权或者违约的证据，以某种行为有利可图为诱饵，诱导对方当事人实施侵权或者违约行为，待行为人实施或者结果发生后获取证据的特殊取证手段。这一定义包含了以下属性： 其一，民事陷阱取证的主体是一方当事人。在民事陷阱取证的实践中，当事人一般指派自己的员工或委托律师事务所、普通公民等隐瞒身份进行取证。 其二，民事陷阱取证的目的是为了获取对方当事人侵权或者违约的证据。应防止一方当事人假借民事陷阱取证的名义打击竞争对手、进行不正当竞争。 其三，民事陷阱取证的对象是另一方当事人。单纯诱导他人提供证据的行为一般属于偷拍偷录的问题，因此，民事陷阱取证的对象不可能是证人，只能是另一方当事人。 其四，民事陷阱取证是一种特殊的取证行为。其特殊性在于一方当事人诱导对方当事人实施侵权或者违约行为。也正是这种特殊方式决定其备受争议。 有学者根据刑事诉讼中对“陷阱取证”的分类，将民事陷阱取证分为“提供机会型”和“恶意诱发型”两类。[1]姑且不论在研究刑事诱惑侦查过程中是否将诱惑侦查分为机会提 供型诱惑侦查和犯意诱发型诱惑侦查尚存在分歧，[2]即使这种划分有一定意义，在研究民 事陷阱取证的过程中将陷阱取证划分为提供机会型陷阱取证和恶意诱发型陷阱取证的意义 也不是很大，因为恶意诱发型陷阱取证所取得的证据也不一定被排除——在现有法律框架 下，恶意诱发型陷阱取证所取得的证据是否被排除应该结合《关于民事诉讼证据的若