张明楷：论刑法的谦抑性.docxVIP

作者：张明楷 来源：中外刑事法前沿 原文载《法商研究（中南政法学院学报）》，1995年第4期，本文注释已略。 【中外刑事法前沿按】 ? ? ? 这是一篇二十多年前的文章，但是在张明楷教授众多论文中被引率TOP1，其被引次数1054，下载量10942，历经二十余载，引用率依然高居榜首，可谓之历久弥新，强大生命力让我们今日再读此文，在法定犯盛行的当下，犯罪圈扩张，刑事网密集，重新品读刑法的谦抑性精神，不啻振聋发聩。 ? ? ? ? 刑法是规定犯罪和刑罚的法律，是其他法实施的“保障法”、“后盾法”，是保障社会的最后一道防线。刑罚是刑法适用的法律后果，其本质是给受刑人以痛苦。刑法在运行过程中产生了规范机能和社会机能，具体包括评价机能（裁判机能）、保障机能和保护机能。在传统“重刑主义”社会里，刑罚的机能式扩张的，即为了维护国家和统治者的利益，刑法的适用范围越宽越好，刑罚对社会的威慑力越大越好，其带来的直接后果就是刑法的恣意性以及刑罚的残酷性。?在现代社会，随着立法文明的不断发展，司法文明的不断进步，刑法谦抑的问题越来越受到社会公众的关注，引发了学者们的积极探讨。早在1807年，贝卡利亚就提出了刑法的司法应当谦抑：“只要刑法的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。”“严峻的刑罚造成了这样一种局面：犯罪所面临的恶果越大，也就越敢规避刑罚。”所以，刑罚并非越重越好，在注重人权保障的今天