论公序良俗原则的司法适用论文正文修改版(陈明媚).docVIP

广东技术师范学院本科毕业论文 论公序良俗原则的司法适用 12 - 13 - 关于法律原则的司法适用问题历来都是法理学界争议的焦点。“法律原则”和“法律规则”都是法律规范的下位概念，共同构成法律规范的两大要素。在逻辑结构上，法律原则不像法律规则那样具有具体的假定条件、可操作的行为模式及明确的法律后果，因此两者在法律使用方式上有重大区别。“法律原则”只是对行为及裁判设定一些概括性的要求或标准，为判决指示一定的方向，授权法官在具体个就案中依价值判断进行法益衡量并予以适用。 在民事司法实践中，适用“公序良俗原则”时常常会受到两方面的诘难：一方面是认为法官适用“公序良俗原则”时是对案件事实进行“泛道德化”的评判，将道德规范上升为法律规范加以适用。 葛洪义教授认为：“如果我们的法官能够以某个行为不符合社会公德为由，就可以否定法律规则的效力，那么，整个法律制度都将崩溃……法律并没有赋予人民法院审查道德的权利，法院、法官只是法律的嘴，而不是布道者。”参见葛洪义：“法律原则在法律推理中的地位和作用—— 一个比较的研究”，载法苑精萃编辑委员会编：《中国法理学精萃》(2003年卷)，机械工业出版社2004年1月第一版，第502－503页。另一方面是认为法官适用“公序良俗原则”时违反了传统“司法推理三段论”的逻辑习惯，有违法律推理中的“涵摄”模式。在著名的“四川泸州第三者遗嘱继承纠纷案”中，法官直接运用《民法通则》第7条之“公序良俗原则”认定黄某的书面遗赠无效，既有民众对判决结果的支持和欢呼，也有学界对该判决的学理质疑和反思。 有多位学者专门撰文批判和反思这个判决。相关详细论述，参见萧瀚：“被架空的继承法——张某某诉蒋伦芬继承案的程序与实体评述”，载易继明主编《私法》(总第3卷)，北京大学出版社2002年版，第300－313页；黄江东：“公序良俗原则的规范功能”，载《法律适用》2002年第3期；许明月、曹明睿：“泸州遗赠案的另一种解读——兼与范愉先生商榷”，载《判解研究》2002年第2期；林来梵、张卓明：“论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析”，载《中国法学》2006年第2期?。那么，究竟能否在案件裁判中适用“公序良俗原则”？如何促使“公序良俗原则”在司法适用中能具有 葛洪义教授认为：“如果我们的法官能够以某个行为不符合社会公德为由，就可以否定法律规则的效力，那么，整个法律制度都将崩溃……法律并没有赋予人民法院审查道德的权利，法院、法官只是法律的嘴，而不是布道者。”参见葛洪义：“法律原则在法律推理中的地位和作用—— 一个比较的研究”，载法苑精萃编辑委员会编：《中国法理学精萃》(2003年卷)，机械工业出版社2004年1月第一版，第502－503页。 有多位学者专门撰文批判和反思这个判决。相关详细论述，参见萧瀚：“被架空的继承法——张某某诉蒋伦芬继承案的程序与实体评述”，载易继明主编《私法》(总第3卷)，北京大学出版社2002年版，第300－313页；黄江东：“公序良俗原则的规范功能”，载《法律适用》2002年第3期；许明月、曹明睿：“泸州遗赠案的另一种解读——兼与范愉先生商榷”，载《判解研究》2002年第2期；林来梵、张卓明：“论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析”，载《中国法学》2006年第2期?。 法律原则、公序良俗原则的含义和学术语境 探寻法律问题，首先应当理清法律术语的确切涵义。首先，何为“法律原则”？在《现代汉语词典》中，“原则”是指“说话或行事所依据的法则或标准” 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，北京?商务印书馆1996年7月修订第三版，第1549页。；但“原则”一词在法律中有其特殊的含义，根据英国《科林法律词典》，“原则”是指“基本点或一般规则”。 ??Dictionary?of?Law?2nd.ed.?by?Peter?Collin?Publishing?Ltd?1992?，p.428?。而美国《布莱克法律词典》将“原则 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，北京?商务印书馆1996年7月修订第三版，第1549页。 ??Dictionary?of?Law?2nd.ed.?by?Peter?Collin?Publishing?Ltd?1992?，p.428?。 ??Black’s?Law?Dictionary,?Fifth?Edition，by?Henry?Campbell?Black,?M.A?1979，p.462。 何为“公序良俗”？公序，也即公共秩序，是指国家社会的存在及其 发展所必需的一般秩序；良俗，也即善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。 中国现行法因受前苏联的影响，未使用公序良俗等字样，而以“社会公共利益”、