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从一部游戏类小说谈著作权保护

摘要：作品中的虚拟游戏雷同于真实开发的游戏，会导致侵犯著作权的结果吗？真实游戏中的角色职业、技能、角色形象可以被随意利用吗，什么形式的利用会构成侵犯游戏的著作权？本文通过对一部小说的分析，对这一系列的问题进行逐一的梳理和回答

关键词：虚拟游戏；公共素材；创作思想

《全职高手》是一部由作家蝴蝶蓝于2011年2月28日在起点中文网连载，2014年4月28日完结的游戏类小说。2016年被改编为超级网剧[1]。小说中贯穿情节始终的是名为《荣耀》的一款虚拟游戏。游戏类小说的重要特点就是对虚拟游戏场景、人物的设定和描述，据蝴蝶蓝自述，小说中描写的《荣耀》游戏的部分技能、玩法的描述和职业设定主要取材借鉴于真实游戏《地下城与勇士》，当然两者本身是相当不相似的。如果把《荣耀》当做《地下城与勇士》来对比，就会“像中了面目全非脚一样”[2]。

由此引出本文拟讨论的第一个问题，网游小说中描述的虚拟游戏都带有现实中真实存在的游戏的影子，或者直接以现实游戏为背景，侵犯现实中游戏的著作权吗？从著作权法保护的角度，作为游戏类小说，描写中大量出现现实中的游戏，是创作主题的特定造成的必然结果。利用现实中的游戏是对创作素材的使用，不侵犯游戏的著作权。伯尔尼公约就合理使用的问题确立了三部检验法[3]，也明确这种情况的使用不会对游戏著作权人对游戏作品的使用造成任何不合理的损害。那么，《全职高手》小说中借鉴了其他游戏角色的职业和技能设定，属于侵犯游戏的著作权吗？本人认为可以理解为对创作素材的使用。因为作者是在进行文学作品的创作，而不是游戏的制作，特定的主题导致了对素材利用的狭隘性，不宜认定为侵权。而且从蝴蝶蓝的自述中可以看到他只是在小说中取材了角色职业和技能，并将其进行了更广泛的设定，其他的角色属性、游戏场景设计等等综合因素与《地下城与勇士》有相当的不同。

第二个问题，《全职高手》被拍摄成为了动漫作品，动漫作品中以视听作品的形式出现了《荣耀》游戏中的角色，如果构成了和现实世界的游戏角色形象一致、类似或雷同，侵犯著作权吗？游戏角色的形象设计是属于美术作品受著作权法保护的客体，如果在动漫中再现雷同形象，侵犯了现实中游戏角色作为美术作品的著作权。如果动漫中出现的是相同的职业设计，但是角色形象不同，侵犯著作权吗？一般不会侵犯著作权，因为职业设定和技能都是带有相当功能性的制作，而功能性是被划归为思想领域东西，不属于著作权保护的独创性表达。

第三个问题，2017年，根据《全职高手》中描写的虚拟游戏《荣耀》，开发出了现实版的游戏《荣耀》。这种游戏开发需要征得小说作者蝴蝶蓝的同意吗，是对文字作品表达的使用还是对文字作品所描述的思想的使用？从著作权法的角度，这款游戏开发不同于使用著作权法中反映的思想，这种开发如果忠实于文字作品的描述，就构成了文字作品的视听形式的再现，类似于将小说以电影的形式展现，如果没有忠于原文字作品的描述，做出了完全不同的游戏，只是借用了《荣耀》游戏之名，基于《全职高手》作品的影响力和原创文学价值榜的排名[4]，会在游戏玩家中引起来源的混淆，则构成了对知名商品的来源混淆，是属于不正当竞争行为的一种。

第四个问题，开发《荣耀》游戏，还原书中描述的职业设定和技能，会造成与现实游戏《地下城和勇士》游戏的角色设定的高度类似，侵犯《龙》游戏的著作权吗？游戏領域的角色设定一般会出现三种情况：一是常规角色的设定，即很多游戏中都会出现的职业，其技能和名称具有相似性，这种角色的个别使用只要形象设计不雷同，不会构成侵权，是属于使用公有领域的素材。二是有独创性的角色设定，类似于文学作品中构思的虚构人物。著作权法对此问题已有定论，单纯对人物名称的使用，不使用关于此虚构人物的一系列表达，不构成侵权，属于对思想观念的使用。同理，单纯使用职业名称不侵权，职业名称属于公有领域的素材，人人可以使用。如果角色职业名称，角色技能都雷同呢？角色拥有的技能、装备等受到功能性的局限，没有充分的创作空间，更多的是对已经存在的技能的选择编排，受到功能性的限制，其独创性受到很大的影响，故而，不适用著作权法的保护。三、整体性使用某一游戏中所有或大部分角色的职业、技能等综合属性的设定，这种情况下，即使角色形象设计不雷同，这种使用也毫无疑问等同于使用了著作权法中保护的作品的表达，这种角色技能构成安排本身属于包含了思想感情的表达，属于侵权行为。

第五个问题，对于深受读者喜爱的作品角色，现在出现了一种新的利用形式，读者自发或者作者发起的创作“同人小说”。同人小说（FANFICTION），指的是利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定元素进行二次创作的小说。同人小说一般都来源于动漫作品、影视作品、歌手乐队、游戏等，类型较为丰富。创作同人小说，如果是创作续集，如果没有征