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论国际合同中当事人意思自治

的限度

论国际合同中当事人意思自治的限度

许庆坤山东大学法学院副教授

关键词:当事人意思自治弱者保护直接适用的法

内容提要:当事人意思自治限度的缺席是我国合同冲突法的重

大缺陷之一。欧美冲突法理论和立法已经逐渐废弃“实质性联系〞标

准和“善意、合法〞要求，而弱者保护原那么和“直接适用的法〞制

度也成为针对意思自治的新型限制措施。我国正在起草的?涉外民事

关系法律适用法?应根据冲突法和意思自治原那么的本质要求以及我

国对外交往中的迫切需要，采纳弱者保护原那么和“直接适用的法〞

制度。

在经济全球化的今天，国际合同中的意思自治原那么获得各国普

遍认同，[1]成为国际私法趋同化的典型范例之一。但是，意思自治

“原那么〞获得普遍认可并不意味着具体“规那么〞的同一。其实，

当事人意思自治作为“原那么〞早在19世纪下半叶就已经在各国立

法和司法中普遍确立，[2]当今各国立法的差异和特色不是表达于

是否成认当事人意思自治，而是表达于在多大程度和范围内限制当事

人意思自治。近半个世纪以来，欧美主要国家对于国际合同中意思自

治限度的立法呈现出看似相反的两种趋势：对普通合同放松约束，而

对特殊合同加强管制。

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我国许多国际私法学者依然沉醉在意思自治原那么的“自治〞一

面;对意思自治的限度稍有论及者，那么大多纠缠于逐渐被废弃的传

统限度。[3]理论的片面导致立法的明显缺陷，我国的意思自治原那

么堪称世界上最少限制和最为彻底的之一。[4]与此形成鲜明比照的

是，欧美诸多国家通过适时调整意思自治的限度而最大限度地保护了

本国利益。[5]

当前，我国建国后第一部国际私法单行法——?涉外民事关系法

律适用法?正在起草之中，[6]而作为单行法起草根底的?民法(草案)?

第9编依然沿袭了这一缺陷。[7]强调意思自治原那么的限度并用其

指导我国的立法，对保护国际交往中我国当事人的正当利益和社会公

共利益都十分必要而迫切。

本文首先论证当事人意思自治的传统限度，指明有些措施已经逐

渐被废而不用;然后介绍晚近意思自治限度的新开展;最后论证我国

立法采用意思自治限度的必要性和具体路径。

一、意思自治的传统限度[8]

安特玛(Yntema)教授在20世纪50年代曾将意思自治的限度归纳

为九项之多。[9]当时无争议的五项限度至今仍获得普遍认可，而对

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于当时存在争议的三个问题即采用分割方法、选择适用国内强行法、

合同准据法的效力，如今欧美学界已经达成共识，[10]在我们国内

学界也不存在大的争议。至于“实质性联系〞标准和与之相关的“善

意和合法〞要求，欧美学界的观点趋于一致，晚近立法亦随之逐步废

弃这两种限度，而在国内学界尚有模糊认识，因此下文集中论述这两

种传统限度。

(一)合同或交易与当事人选择的法律之间存“实质性联系〞

“实质性联系〞标准20世纪中叶以前得到了欧美主要国家和

大多数学者的广泛支持。[11]但在该标准风行理论和实务界时，沃

尔夫(Wolff)就明智地主张，允许自由选择任何法律有利于促进跨国

商业交往，借“实质性联系〞标准限制法律选择往往效果不佳，单单

同其他国际合同的经济联系便足以使一份合同具有适用他国法的合

理性。[12]拉贝尔(Rabel)发现，赖特(Wright)法官1939年“维

他食品案〞中认可了住所分别在纽芬兰和纽约的当事人选择与合同

没有任何联系的英国法;不仅该案如此，一份依据英国商业惯例签订

的合同选择适用英国法，即使合同与英国法毫无关联，这种法律选择

通常不会为英国法院所拒绝，英国法院自身并没有遵循“实质性联系