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认清分包、转包、内包、挂靠，这些底线不要踩!-财税法规解读获奖文档

工程建设中的分包、转包、内包、挂靠是非常普遍的现象，也是常会出现法律风险的领域。由于每个工程项目的实际情况不同、实务操作中的形式各异，这几者的关系不好把握，容易引起混淆。一旦区分不清，就会成为违法操作，甚至面临牢狱之灾。本文试针对三包一靠的法律问题进行简要总结。三包一靠是否合法如何界定？合法分包和内包属于法律允许的经营行为，因此，对于合法分包和内包应认定为有效并依照合同的约定进行处理。违法分包、非法转包和挂靠是法律明确禁止的行为，对此，法律明确规定这三种行为无效。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第4条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。在结算问题上，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20条的规定，转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。根据实务中的惯例，违法分包合同的结算也可参照以上规定进行。至于违法分包、非法转包、挂靠的行政、刑事责任问题，《建筑法》及《建设工程质量管理条例》作出了具体规定。三包一靠的法律含义分包根据我国《建筑法》《合同法》《建设工程质量管理条例》等法律性规定，分包是承包人承包工程后，将其承包范围内的部分工程交由第三人完成的行为。合法的分包不为法律所禁止。分包从内容上分为专业工程分包和劳务分包；从法律效力上分为合法分包和违法分包。这两种分类情况在工程实务中尤其重要，需要重点把握。◎专业工程分包与劳务分包根据《建筑业企业资质管理规定》，专业工程分包和劳务分包都需要具有相应资质且必须在资质等级许可范围内从事活动。◎合法分包与违法分包根据《建设工程质量管理条例》第78条第2款的规定，违法分包主要是指以下情形：●总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；●建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；●施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；●分包单位将其承包的建设工程再分包的。根据以上法律规定，违法分包的法律特征是：●分包给不具备资质的单位；●未经约定或认可的分包；●将主体结构施工分包；●二次分包。因此，合法分包主要是指主体符合资质要求、专业工程经约定或认可条件下的分包。分包的内容是除主体结构的施工外的部分内容，只允许一次分包且分包指向内容合法。◎劳务分包在工程实务中，针对劳务分包有两种情况需要注意：一种是合同中没有关于劳务分包的约定或者没有得到建设单位认可，而将承包范围内的劳务作业分包给其他单位完成。这种情况是否属于违法分包？要区别情况来看。如果其将劳务作业分包给具备资质且在资质条件允许范围内的企业，不属于违法分包；如果其将劳务作业分包给无资质或虽然有资质但不在资质许可条件允许范围内的企业，属于违法分包。另外，劳务分包是否违法，不以合同约定或建设单位认可为条件。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条第2项作了细化规定：下列行为，属于违法分包：施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。这条规定根据分包的内容不同而确立了是否属于违法分包的认定标准。同理，也不能把劳务分包看作二次分包而认定为违法分包。还有一种情况是以劳务分包为名、工程分包为实的分包形式。劳务分包企业只能具备劳务作业的资质，而不可能具备施工总承包或专业承包的资质，因此，劳务分包企业只能接受劳务作业的分包，而不能接受工程分包。劳务分包和工程分包最大的法律区别就是分包内容是否指向分部分项工程、是否计取工程款。劳务分包的指向对象是专业工程中剥离出来的简单劳务作业、计取的是直接费中的人工费和一定的管理费，其对价属于法律上的劳务报酬；工程分包的指向对象是分部分项工程、计取的是直接费、间接费、税金和利润，其对价属于法律上的工程款。工程中，经常遇到以劳务分包为名行工程分包之实的分包行为。因为劳务分包企业不具备专业承包的资质，虽然以劳务分包为名实施分包行为，但根据《建设工程质量管理条例》第78条第2款第1项，这种将建设工程分包给不具备资质条件的单位的属于违法分包行为。转包（肯定非法）根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后，以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。值得注意的是工程实务中的视同转包