合同责任的争点与反思.doc

一、合同义务的扩张与合同责任的重构

（一）合同义务的扩张

在以往的合同法理论上，合同义务即当事人约定的义务（给付义务）。不过，在现代合同法理论上，强调债权目的的实现，履行过程中的义务已不限于约定的给付义务，为了实现债权目的，根据诚信原则和交易习惯，还要求债务人作出必要准备、不应作破坏债权期待的行为、在整个合同过程中尽必要的注意以保护相对人的人身、健康、财产等法益，这便是附随义务。我国合同法接受了这类理论，规定在合同当事人之间可发生通知、协助、保密等附随义务（合同法第六十条第二款）。除这种履行过程上的附随义务外，我国合同法另外又规定了先合同义务（第四十二条、第四十三条）与后合同义务（第九十二条），将合同义务（合同法上的义务）进一步扩张。在我国法上，所谓合同义务的扩张，指的便是以给付义务为核心，出现了包括附随义务、先合同义务和后合同义务在内的义务群（参见图1）。

在立法上一般性地规定合同关系上的义务群，大概我国合同法开了历史的先河，因为在大陆法系其他国家，这方面的规范基本上都是表现为判例法的形式。

（二）合同责任的新构造

在我国的学说上，“合同责任”概念本身就是一项争点（参见崔建远《合同责任研究》第8页；王利明《违约责任论》第26页以下）。

本文所说的合同责任，是因违反“合同法上的义务”而发生不利的法律后果。与上述合同义务的扩张相对应，相应地在我国合同法上也出现了合同责任扩张的现象。该现象虽与国外学说所谓的“契约责任的扩张”相似，但仍存有少许差异，比如对于德国判例法上的“附保护第三人效力的合同”法理，在国外理论上被作为合同责任主观的扩张，我国学说虽对此不乏介绍，但原则上不应作为合同法上合同责任扩张的内容，因为合同法强调了“合同的相对性”原则（第一百二十一条），仅个别条文允许第三人享受合同权利（如第二百三十四条将合同权利及与承租人生前共同居住的人）。因而，目前我国合同法上的合同责任的扩张，主要表现为合同责任客观的、时间上的扩张。本稿所谓“合同责任”，主要指缔约上过失责任、违约责任与违反后合同义务的责任（参见图1）。

关于违约形态，学说解释不一。合同法颁布以前，争论最大的是应否吸收“先期违约”。合同法肯定了先期违约作为一种违约形态（第一百零八条、第九十四条第二项）。现在看来，违约形态包括先期违约与现实违约两类。具体言之，先期违约包括“明确表示不履行”

（履行期前的拒绝履行）和“行为表明不履行”（履行期前的履行不能）；现实违约分为“不履行和履行不符合约定（第一百零七条）”，“不履行”包括履行不能和拒绝履行，其特点是发生在履行期后；

“履行不符合约定”包括履行迟延和不完全履行（包括瑕疵履行与加害给付）；在合同履行需要债权人协助场合，受领迟延亦属于违约，其中拒绝受领可归属于不履行，不能按时受领可归属于履行不符合约定（参见图2）。

合同法对于违约责任改采了“严格责任原则”，这一做法参考了CISG（国际货物销售合同公约）及PICC（国际商事合同通则），是合同法意图与国际公约接轨的表现。合同法中的“违约责任”，其内涵实际上与大陆法系的“债务不履行责任”有所不同，表现在“担保责任”已经被统合进了违约责任之中（第一百一十一条，第一百五十五条等）；另外，“违约”与CISG使用的non-conformityofcontract概念亦有所不同，体现在相应的责任上，我国的违约责任已经可以把对人身造成的“扩大损害”纳入进来（第一百一十二条为此解释留有了余地）。

另外，合同法虽规定了后合同义务，但违反后合同义务的法律后果如何，却未做出具体的规定。笔者以为，仍应按违约责任处理，但不能作为严格责任，在构成要件上应当要求债务人具有可归责性（称为合同终了后的过失）。

二、缔约上的过失责任

由德国学者耶林提出的“缔约上过失”理论，以及后来德国判例的发展，对我国亦有相当的影响。民法通则中已经部分地包含有对缔约上过失的规定（第六十一条）。合同法第四十二条、第四十三条等，参考了PICC和PECL（欧洲合同法原则）的规定，对先合同义务及缔约上过失责任作了更为详细的规定。

（一）责任要件

在学者通常见解上，要求（1）当事人为缔结合同而相互接触（接触关系）；（2）一方当事人违反先合同义务（义务违反）；

（3）违反先合同义务的一方具有可归责性（归责事由）；（4）损害的发生。另外，在我国法上，并不要求相对人无过失；如果相对人对于损害的发生也有过失，则“各自承担相应的责任”。

（二）适用范围

依所欲缔结的合同是否有效成立，可将缔约上过失分为合同未成立型、合同无效型与合同有效型。关于合同有效场合的缔约上过失问题，由德国学者莱恩哈特于1896年最早提出，1912年在德国被法院判决采纳，自此以后，肯定合同有效缔结场合的缔约上