建设工程分包转包的界定及处理方法.doc

建设工程“分包”“转包”的界定及解决方法

第一部分分包

一、概念

分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完毕的工作成果向发包人承担连带责任。

二、合法分包的条件

合法的分包须满足以下几个条件：（1）分包必须取得发包人的批准；（2）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；（3）分包必须是分包给具有相应资质条件的单位；（4）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。

三、违法分包的情形

根据《建设工程质量管理条例》第78条和《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第14条规定，具有下列行为之一可以认定为专业工程违法分包：

①分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具有相应资质条件的分包工程承包单位的；

②施工总承包协议中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给别人的；

③专业工程分包人再次实行分包的；

④施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

⑤分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场合设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许别人以本公司名义承揽工程；

⑥转让、出借公司资质证书或者以其他方式允许别人以本公司名义承揽工程。

此外，对分包的工程尚有量的限制，例如交通部颁布《公路建设市场管理办法》第三十八条规定：允许分包的工程范围应当在招标文献中规定，分包的工程不得超过总工程量的30%。各项专业工程分包的总量超过承包人协议工程总量的30%的，或者专业工程分包管理费超过30%的（招标文献规定的税费除外），这是底线，逾越底线均认定为违法分包。该办法还强调分包工程不得再次分包，凡再次分包也被认定为违法分包。

四、分包的类型

（一）专业工程分包

专业工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包协议的约定或者经建设单位的允许，将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。

（二）?劳务分包

劳务分包是指施工总承包公司或者专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的公司完毕的行为。

“包工包料”与否是认定劳务分包的关键。当然劳务分包中也不是说不能包料，在实际的劳务分包中，应当允许有“包工包辅料”存在。

而将某项工程打包进行“劳务分包”，可以认定为借劳务分包之名，行违法分包之实。

此外，当确需劳务分包人自己包料和机械设备时，以总承包人的名义与劳务分包人另行签订材料委托采购协议和机械设备租赁协议更为妥当，否则就会出现名为劳务分包协议，实为违法分包协议或者工程转包协议的情形，而后者实为违法的，是无效协议。

在劳务分包公司资质标准中规定了以下13种公司资质：木工作业资质、砌筑作业资质、抹灰作业资质、石制作业资质、油漆作业资质、钢筋作业资质、混凝土作业资质、脚手架作业资质、模板作业资质、焊接作业资质、水暖电安装作业资质、钣金作业资质、架线作业资质。

第二部分转包

一、概念

转包则指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为承包协议的另一方当事人的行为。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致导致工程质量低下、建设市场混乱，所以我国法律、行政法规均作了严禁转包的规定。

实践中，常见的转包行为有两种形式：一种是承包单位将其承包的所有建设工程转包给别人；另一种是承包单位将其承包的所有建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人即变相的转包。但不管何种形式，都是法律所不允许的

二、非法转包

承包人具有下列行为的，可以认定为非法转包：

①承包人不履行协议约定的责任和义务，将其承包的所有工程转给别人承包的；

②承包人将其承包的所有工程肢解后以分包的名义转给别人承包的，俗称化整为零；

③承包人将主体结构工程转给别人承包的；

④承包方将工程分包给不具有相应资质条件的单位；

⑤承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理的。

注意：承包人在实行非法转包时，一般是以收取管理费或其他形式等进行谋利，即使承包人将工程所有转包或用化整为零的方式分包给子公司或其他单位，即使从中未获取经济利益的，其性质也认定为非法转包。

第三部分挂靠经营

一、挂靠经营的特性

没有资质的个人、单位或低资质的建筑施工公司向有资质或高资质的建筑施工公司借用资质，以求与建设项目规定相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。?挂靠一般具有如下特点：

（1）挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具有与建设项目的规定相适应的资质等级；

（2）被挂靠的