2023年全国自考合同法讲义.doc

第一．协议的概述

1.协议的概念与特性

协议，指民事主体设立、变更、消灭民事权利义务关系的协议。

民事协议与行政协议的区别：1.民事协议以设立、变更、消灭民事权利义务为内容，行政协议内容则不然；2.民事协议的当事人为民事主体，民事主体法律地位平等；行政协议当事人中的一方必须是行政主体，行政协议当事人的法律地位不平等。

协议的特性：

1.协议是平等主体间所实行的民事法律行为；协议以发生一定民事后果为目的；3.协议是当事人间的合意；4.协议对当事人具有约束力。

所谓效果意思，指追求特定民事法律后果（即一定民事法律关系的发生、变更或消灭）的内心想法。

协议成立的条件：1.协议的当事人必须是两人或两人以上。2.协议当事人互为意思表达。3.协议当事人意思表达必须一致。协议涉及两种：一是，双方为谋不同利益而合意，所追求的目的相交叉，该协议又称为契约；二是，双方为谋共同利益而合意，所追求目的一致。

2.协议法律关系：

协议法律关系，又称协议关系，是依法成立生效协议所产生的法律后果。该法律关系的三要素为协议的主体、协议的内容、协议的客体。

协议的主体是享有协议权利、承担协议义务的人；可以是自然人、法人、其他组织，其法律地位平等。

协议关系的内容为协议权利和协议义务。

协议权利是债权的一种，指协议权利人受领、请求协议义务人为特定给付的权利。具有领受给付和请求给付的权利。请求给付其职能是协议义务人不履行协议义务时的经济性权能。请求给付的权能是诉讼时效的客体。协议权利具有受领力、保持力、请求力、处分力、保全力的效力。

处分协议权利的形式涉及：让渡协议权利、在协议权利上设定承担、抛弃协议权利。除法律规定、当事人约定、协议权利性质决定不能使协议权利转让外，协议权利均也许被处分。

保全债权的行为有两种：其一，通过行使债权达成保全债权的目的；其二，通过自力救济维护协议权利。

协议义务，是协议义务人为满足协议权利人的权利和实现协议权利人的意志而应为特定行为之约束。

协议义务有主给付义务、从给付义务、附随给付义务和不真正义务四种。

主给付义务，是决定协议性质、反映协议特性、拟定协议种类的基本义务。从给付义务，是为了辅助主给付义务、保证协议权利人的权利圆满实现而形成的给付义务。附随义务，是协议没有约定、法律没有规定，在协议发展过程中依据诚实守信原则、协议性质、交易习惯形成的忠诚、合力、告知、维护、保密等义务。不真正义务，是指不以民事责任的承担为后果，为一定行为或不为一定行为的约束。

附随义务的特点：1.非自始拟定，随债之关系的发展而形成；2.具有普遍性，并非专属某一类协议之义务；3.依法的附随义务与对方的附随义务，以及一方的附随义务与对方的主给付义务不构成对价关系，因而不履行附随义务不合用双务协议履行之抗辩。4.随访义务因不能事后履行而不能独立诉请履行。

附随义务有两种：1.维护协议当事人缔约利益、履行利益的附随义务；2.维护协议权利人固有利益的附随义务。

不真正义务的特点：1.属于一种法定义务；2.具有约束力，属于义务主体应为之行为，该行为涉及作为和不作为；3.不履行该义务的，不承担民事责任，即不承担缔约过失责任、违约责任也不承担侵权责任；4.不履行义务的将给不履行义务的协议主体带来不利益。

协议客体，又称协议标的，是协议义务人的给付。协议的标的物是指给付的对象，可以是物、权利、行为等。协议的标的依协议当事人的意志决定。

协议的标的必须具有三个条件：1.合法性和社会安妥性；2.可拟定性；3.也许性。

协议之债，即依法订立的协议是债的发生根据之一，协议关系是债的关系的一种。

债的相对性早在罗马法中就已被揭示。罗马法“债务奴役制”。

债权与物权的区别：债权的实现依赖于债务人的特定给付，该给付表现为特定的作为或特定的不作为，物权的实现则需义务人抽象的不作为。

债是特定的权利人受领、请求特定的义务人为特定给付的法律关系。

债的相对性存有特例。罗马法中的“利他契约”便是。此外涉及涉他契约、债的保全、债权物化权【重要形式表现为“买卖不破租赁”、“预估登记”制度】、债权的不可侵性【1853年，英国创建了第三人侵害债权的民事责任制度】。

3.协议的分类

要式协议，即协议必须具有法律所规定的或协议当事人所约定的形式。不要式协议，即协议的形式可由当事人自由选择的。区分两种协议的意义在于表白协议有效要件的不同。

租期在6个月以上的租赁协议必须采用书面形式。

主协议，即不依赖于其他协议而能独立存在的协议。从协议，即以其他协议的存在为前提而成立的协议。从协议具有从属性，依据主协议的发生而发生，变更而变更，消灭而消灭。区别两种协议的意义在于明确从协议的效力具有从属性。

有偿协议，指当事人双方存在对价给付关系的协议。无偿协议，指当事