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第二讲法律发现;

一、法律发现的概念

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2、法律发现与法律适用相区分

考夫曼：不存在法律与事实之间的一一对应，法律适用的过程是法官目光在事实与规范之间的“往返流转”，法官裁判案件并非可直接适用的立法规范，而是在规范与事实之间的等置中建构的裁判规范，法律适用的过程也是法律发现的过程。

法律发现是旨在找法的活动，是法官发现针对个案的裁判规范的过程，而法律适用（法律推理）是运用裁判规范进行判决的过程。

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3、法律发现与法律解释存在交叉，与法律漏洞填补相互补充

法律发现的结果：（1）、法律明确，直接作为裁判大前提。（2）、法律模糊，进行法律解释（3）、空缺结构，漏洞补充

;二、法律发现的场所：法官法源;2、司法中心主义的法源概念

（1）立场转换的必要性

立法者有限理性的挑战、法律适用的重视（社会主义法律体系的形成，任务从立法转向到适用）、司法权的扩张

（2）两种立场的不同

哲学基础、法官地位、目的、法官对法律的认识;3、法律发现与法官法源

法官法源：法官发现适用于个案的裁判性规范的场所，法律使用者所识别的客观法的形式和表现方式。——法官发现法律的大致场所

法律发现（找法）：指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法。

;4、法官法源的类型：（正式法源与非正式法源、成文法源与不成文法源、直接法源与间接法源、正式法源与补充法源）

——正式法源：体现为权威性法律文件的明确文本形式的法源。

宪法、法律、行政法规、规章、章程

——非正式法源：具有法律意义的资料，但未在正式法律文件中得到权威性的体现。

正义标准、事物本质、衡平法、公共政策、道德信念、习惯法、指导性案例;三、法律发现的位阶

1、垂直构造（效力关系）;2、水平构造（逻辑关系）;四、法律规范的竞合及其解决;2、规范竞合的后果

（1）不同法律规范的法效果相同（同一关系）；如侵权责任和违约责任竞合

（2）不同法律规范的法效果不同但不相排斥（兼容关系）；如违约责任竞合，根据不同规范产生不同的违约责任，继续履行或赔偿损失。

（3）不同法律规范的法效果不同但相互排斥（冲突关系）；即法律规范的冲突;3、规范竞合的类型

（1）反对型竞合：不同规范规定相互排斥的法律后果。勿为vs应为

德国《刑法典》203条1款：禁止医生在未经同意情况下以医生身份透露他人秘密（勿为）

德国《刑诉法》51条70款：任何被作为证人传唤出庭作证的人按时出庭并如实陈述事实（应为）;（2）矛盾型竞合：一条规范禁止某行为，而另一条规范允许某行为。勿为vs可为

O(p)(应为)F（p）（勿为）

P（p）（可为）p（-p）（可不为）

;反对型竞合和矛盾型竞合一般通过立法区分一般情形与例外情形来解决。

（3）重叠型竞合：同一事态存在不同规范，且法律后果相互兼容并可同时适用。此种情形可以任意选择适用。

如：侵权责任与违约责任竞合;（4）包含型竞合：同一事态，存在多个规范，但法律后果不同，且事实构成存在特殊概念和一般概念的关系，最终只选择某个规范适用

规范A：T1+T2+T3(或T4)——R1（一般情形）

规范B:T1+T2+T3(或T4)+T5(或T6或T7或……)——R2（特别情形）

德国《刑法典》223条第1款：虐待他人身体或损害他人健康者，应处以不超过五年的自由刑或罚金，

德国《刑法典》224条：通过（1）使用毒药或其他有害健康的物质，（2）使用武器或对他人有危险的器具，（3）恶意袭击………伤害他人身体者，应处以六个月到十年的自由刑;（5）交叉型竞合：同一事态，存在不同法律规范，事实构成存在交叉关系但具有不同法律意义，无法按照逻辑规则解决，借助目的性衡量解决。

如军人冒充其他国家机关工作人员诈骗数额较大的财物行为，我国刑法存在诈骗罪和招摇撞骗罪两个法律规范，对此种犯罪依据重法优先于轻法的原则判决。;五、特殊法源问题

;2、行政规章的“参照适用”问题

A法律依据：《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定

B行政规章为何在行政诉讼中只能“参照适用”？

C行政规章的民事法源地位问题

D如何“参照适用”行政规章

;;4、公共政策

（1）概念：

所谓公共政策，依据特定时期的目标，在对社会公共利益进行选择、综合、分配和落实过程中所制定的关于社会某些经济、政治或社会问题的改善的行为准则，为解决公共问题、达成公共目标，以实现公共利益而制定的方案。当在正式法源中明文规定公共政策时，公共政策为正式法源；当法律未做出明确规定或者法律体现公共政策时，公共政策则为非正式法源。;;（3）裁判功能

——弥补法律漏洞：

——指导法律解释：

——维护公共价值：

——解决法律冲突：;;——习惯与习惯法成为法