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论“被上楼”农民的权利保护

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汪华亮1，胡启南2

（1.南京财经大学法学院，江苏南京210046；2.中共江西省委党校，江西南昌330003）

［摘要］强迫农民集中居住于高层建筑，是当前农村地区普通而又严重的社会现象，直接侵害了农民的财产权，威胁到农民的就业权和社会保障权。应当通过完善征收制度和改革城乡建设用地增减挂钩制度的方式解决三种法定权利的保护问题。还应当确立以实现人权为路径的发展理念和模式，确认农民选择生活方式的权利并加以保护。

［关键词］农民权利；被上楼；应有权利；法定权利；实有权利

［中图分类号］D621.5［］A［］1007-8487（2011）11-0090-04

“被上楼”①，一个与“被增长”、“被幸福”同样充满无奈和悲凉的网络用语，如今不仅在虚拟世界流行，在现实生活中也随处可见。《新京报》记者涂重航在一篇报道里写到：“2010年10月，走在山东、河北、安徽等地，会发现一些高层小区在农村拔地而起。一场让农民‘上楼’的行动，正在全国二十多个省市进行。拆村并居，无数村庄正从中国广袤的土地上消失，无数农民正在‘被上楼’……。”[1]在这种现象背后，不仅有利益的交织与冲突、财富的增长与消减、社会生活的重组与变迁，更有法律制度的尴尬和无力，甚至法治精神的缺失与淡漠。正因为如此，农民“被上楼”现象对于政治学、经济学、社会学以及法学研究者而言，都是一个值得重视并应该深入研究的问题。本文选择“被上楼”农民权利保护问题为研究对象，从我国相关法律特别是征收制度和城乡建设用地增减挂钩制度出发，重点探讨加强“被上楼”农民法定权利保护的对策以及确立他们新的应然权利的可能性。

一、问题：“被上楼”农民的法定权利遭到侵害

在“被上楼”过程中，农民丧失了宅基地使用权和房屋及其附属设施的所有权，同时获得了一定数额的货币或者房屋等形式的补偿。由于这种财产权转移基于政府决定而非农民意愿发生，所以在性质上属于征收，即“国家为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序并在给予相应补偿的情况下以强制方式取得相对人财产权益一种行政行为。”[2](P239)合法的征收是对财产权的一种正当的限制，但应满足至少三个要件：“为了公共利益，符合法定程序，给予足额补偿。”[3](P314)然而，在农民“被上楼”过程中，这三个要件都存在着问题，农民“被上楼”的过程，往往也是农民财产权遭到侵害的过程。

首先，征收的理由并不都是正当的。征收的理由限于公共利益，这是《宪法》第十三条、《物权法》第四十二条和《土地管理法》第二条共同确定的原则。那么，各地收回农民宅基地使用权和征收房屋及其附属设施所有权是否为了公共利益的需要呢？据笔者观察，各地宣称的理由各不相同，使用了诸如城乡统筹、城市化或小城镇化、新农村建设、集约使用土地、旧村改造等等具有高度正当性和合法性的话语。若果真如此，尚可认为此类征收确实为了公共利益。但仔细分析后却可以发现，拆村并居运动的真正的动力来自国土资源部2006年开始试点、2008年逐步推广的城乡建设用地增减挂钩制度。根据国土资源部《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》，在同一市、县行政区域内，若在农村收回宅基地并将其复垦为耕地，则可在城市增加相应面积的国有建设用地供应。这一酷似“乾坤大挪移”的政策对于正面临建设用地供应严重不足并且严重依赖土地财政的城市来说，无异于久旱后之甘雨。②由此看来，各地大搞拆村并居运动，其直接原因是为了在城市置换更多也更贵的国有建设用地，并将国有建设用地进行商业性出让后获得高额的土地出让金收入。③正如中央农村工作领导小组副组长陈锡文在2010年“两会”期间指出的，这场让农民“上楼”运动的背后，实际上是把农村建设用地倒过来给城镇用。“于是，以移民建镇、迁村腾地、合组并居或散户集居等为主要模式的各种‘拾荒捞地’创举，在大江南北很快便高潮迭起、如火如荼了。”[4]这显然已经超越了通常意义上公共利益的范围，地方利益、部门利益、甚至私人商业利益都在搭乘公共利益的便车，大行其道。

其次，法定的征收程序不尽合理，并且未被很好地执行。就集体土地所有权征收而言，我国《土地管理法》和《土地管理法实施条例》作了原则规定，具体包括国务院或省级政府批准，市或县政府公告，征地补偿登记，征地补偿安置方案的确定、公告、听取意见、上报批准和组织实施，补偿标准争议的协调、裁决等步骤。其核心问题在于，行政部门控制了征地的全过程，既没有规定立法机关的授权，也没有给予受影响的公众民主参与的权利，更没有司法审查的要求。也就是说，只要政府作出征收决定，剩下的基本上就是执行问题了，相对人最多可以就补偿数额进行有限的讨价还价。这种国家本位的制度设计极不合理，是