论刑事诉讼法漏洞填补中的类推.pdfVIP

  1. 1、本文档共11页,可阅读全部内容。
  2. 2、原创力文档(book118)网站文档一经付费(服务费),不意味着购买了该文档的版权,仅供个人/单位学习、研究之用,不得用于商业用途,未经授权,严禁复制、发行、汇编、翻译或者网络传播等,侵权必究。
  3. 3、本站所有内容均由合作方或网友上传,本站不对文档的完整性、权威性及其观点立场正确性做任何保证或承诺!文档内容仅供研究参考,付费前请自行鉴别。如您付费,意味着您自己接受本站规则且自行承担风险,本站不退款、不进行额外附加服务;查看《如何避免下载的几个坑》。如果您已付费下载过本站文档,您可以点击 这里二次下载
  4. 4、如文档侵犯商业秘密、侵犯著作权、侵犯人身权等,请点击“版权申诉”(推荐),也可以打举报电话:400-050-0827(电话支持时间:9:00-18:30)。
  5. 5、该文档为VIP文档,如果想要下载,成为VIP会员后,下载免费。
  6. 6、成为VIP后,下载本文档将扣除1次下载权益。下载后,不支持退款、换文档。如有疑问请联系我们
  7. 7、成为VIP后,您将拥有八大权益,权益包括:VIP文档下载权益、阅读免打扰、文档格式转换、高级专利检索、专属身份标志、高级客服、多端互通、版权登记。
  8. 8、VIP文档为合作方或网友上传,每下载1次, 网站将根据用户上传文档的质量评分、类型等,对文档贡献者给予高额补贴、流量扶持。如果你也想贡献VIP文档。上传文档
查看更多

论刑事诉讼法漏洞填补中的类推--第1页

论刑事诉讼法破绽填补中的类推

关键词:刑事诉讼法/类推/破绽填补

内容提要:刑事诉讼法在施行过程中,当出现特定类型的法律破绽时,基于司法者

不得回绝裁判以及类推适用的构造合理性,可以以类推适用等方式进展破绽填补,这

是顺利施行刑事诉讼法的必然要求。类推适用有授权式类推、个别类推和整体类推几

种详细方式。在进展刑事诉讼法的类推适用时,必须遵循合宪性原那么、不得作不利

于当事人的类推原那么以及必要的司法抑制原那么。

与其它实体法律法规一样,作为程序法的刑事诉讼法在适用过程中,必然会有破

绽存在。在我国,当刑事诉讼法存在法律破绽时,能否采取类推适用的方式进展破绽

填补?在学术界,基于对1997年以前刑法类推制度的反感和恐惧,鲜有人提及刑事诉

讼法的类推适用问题。而在实务界,遇有明显的法律破绽时,那么通常通过案件请示

制度解决问题,由上级司法机关以批复等形式进展解释,甚或直接否认当事人的诉

求。因此,笔者在前人研究的根底上,对刑事诉讼法类推适用的假设干问题进展初步

讨论,以请教于前辈和同仁。

一、刑事诉讼法能否进展类推适用

〔一〕司法者不得回绝裁判〔注:此处的司法机关不得回绝裁判并非仅指司法机

关不得以实体法无明文规定为由回绝对案件作出实体裁判,更重要的是意指司法机关

同样不得以程序法无明文规定为由回绝作出程序上的处理,也即此处所指的是一种广

义的法律适用,包括实体法及程序法的适用。〕

法治国家的根本要求之一,是法官不得因法无明文规定为由而回绝裁判,或者说

法官“制止回绝权利〞。[1]〔p247〕在法律没有对争议的事实情况进展相应的规定

时,法院仍然有义务对管辖范围内的待决法律案件作出判决。因此,制止回绝裁判成

为法院在破绽领域进展“立法〞的根据,[2]〔p1441〕在实体法上是如此,在程序法

上也同样如此。例如,我国刑事诉讼法中关于刑事附带民事诉讼规定极其简单,对许

多问题没有规定,典型的如刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全问题。但假设

当事人在刑事附带民事诉讼中提出先予执行或财产保全的申请,法官也不得以法无明

文规定为由断然回绝。法院必须裁判诉至公堂的法律纠纷,无权以法律没有明文规定

论刑事诉讼法漏洞填补中的类推--第1页

论刑事诉讼法漏洞填补中的类推--第2页

为由驳回当事人的起诉,并让当事人自己找立法者解决。因此对于法院来说,不存在

无法判决的问题。人们期待法院和法律信条学对一切法律纠纷作出判决,对所有问题

给出答案。换言之,必须尽可能的在诉讼中找到答案。这就是法学和其它科学的根本

区别之一。因此对于法学、尤其对司法而言,不允许遗留任何无法解决的问题。[3]在

刑事诉讼中,审讯者同样不得因刑事诉讼法有破绽而回绝裁判,而只能通过类推适用

等手段进展弥补,最终发现规那么并作出裁判。如在上述情况中,虽刑诉法对刑事附

带民事诉讼中的先予执行、财产保全未明文规定,但从本质上看,刑事附带民事诉讼

仍然是一种民事诉讼,与普通民事诉讼遵循同样的审讯原理,依昭?最高人民法院关于

执行<中华人民共和国刑事诉讼法>假设干问题的解释?第100条规定,刑事附带民事

诉讼应当适用民事诉讼法的规定,因此法院在刑事附带民事诉讼中可以直接类推适用

民事诉讼法中先予执行和财产保全的相关规定,而不能对当事人的恳求直接驳回或不

予理睬。〔注:法律适用及破绽填补的主要主体是法官,但基于检察官本身的司法属

性,检察官在刑事诉讼中享有独立的法律适用与法律解释权,也属于本文所指的“司

法者〞,同样也面临法律破绽问题;另外,我国警察在刑事诉讼中也要适用刑事诉讼

法,在侦查阶段也会面临法律破绽问题,故本文中的阐述也适用于检察官和警察。当

然检察官与警察的法律适用在效力层级上低于法官,而在应然上,检察官的法律适用

效力层级高于警察。详见万毅:?检察官法律解释权研究?,载?东方法学?2022年第3

期。〕

〔二〕类推适用的构造

类推适用的构造可分为两

文档评论(0)

187****1792 + 关注
实名认证
文档贡献者

该用户很懒,什么也没介绍

1亿VIP精品文档

相关文档