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论刑事诉讼法漏洞填补中的类推--第1页
论刑事诉讼法破绽填补中的类推
关键词:刑事诉讼法/类推/破绽填补
内容提要:刑事诉讼法在施行过程中,当出现特定类型的法律破绽时,基于司法者
不得回绝裁判以及类推适用的构造合理性,可以以类推适用等方式进展破绽填补,这
是顺利施行刑事诉讼法的必然要求。类推适用有授权式类推、个别类推和整体类推几
种详细方式。在进展刑事诉讼法的类推适用时,必须遵循合宪性原那么、不得作不利
于当事人的类推原那么以及必要的司法抑制原那么。
与其它实体法律法规一样,作为程序法的刑事诉讼法在适用过程中,必然会有破
绽存在。在我国,当刑事诉讼法存在法律破绽时,能否采取类推适用的方式进展破绽
填补?在学术界,基于对1997年以前刑法类推制度的反感和恐惧,鲜有人提及刑事诉
讼法的类推适用问题。而在实务界,遇有明显的法律破绽时,那么通常通过案件请示
制度解决问题,由上级司法机关以批复等形式进展解释,甚或直接否认当事人的诉
求。因此,笔者在前人研究的根底上,对刑事诉讼法类推适用的假设干问题进展初步
讨论,以请教于前辈和同仁。
一、刑事诉讼法能否进展类推适用
〔一〕司法者不得回绝裁判〔注:此处的司法机关不得回绝裁判并非仅指司法机
关不得以实体法无明文规定为由回绝对案件作出实体裁判,更重要的是意指司法机关
同样不得以程序法无明文规定为由回绝作出程序上的处理,也即此处所指的是一种广
义的法律适用,包括实体法及程序法的适用。〕
法治国家的根本要求之一,是法官不得因法无明文规定为由而回绝裁判,或者说
法官“制止回绝权利〞。[1]〔p247〕在法律没有对争议的事实情况进展相应的规定
时,法院仍然有义务对管辖范围内的待决法律案件作出判决。因此,制止回绝裁判成
为法院在破绽领域进展“立法〞的根据,[2]〔p1441〕在实体法上是如此,在程序法
上也同样如此。例如,我国刑事诉讼法中关于刑事附带民事诉讼规定极其简单,对许
多问题没有规定,典型的如刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全问题。但假设
当事人在刑事附带民事诉讼中提出先予执行或财产保全的申请,法官也不得以法无明
文规定为由断然回绝。法院必须裁判诉至公堂的法律纠纷,无权以法律没有明文规定
论刑事诉讼法漏洞填补中的类推--第1页
论刑事诉讼法漏洞填补中的类推--第2页
为由驳回当事人的起诉,并让当事人自己找立法者解决。因此对于法院来说,不存在
无法判决的问题。人们期待法院和法律信条学对一切法律纠纷作出判决,对所有问题
给出答案。换言之,必须尽可能的在诉讼中找到答案。这就是法学和其它科学的根本
区别之一。因此对于法学、尤其对司法而言,不允许遗留任何无法解决的问题。[3]在
刑事诉讼中,审讯者同样不得因刑事诉讼法有破绽而回绝裁判,而只能通过类推适用
等手段进展弥补,最终发现规那么并作出裁判。如在上述情况中,虽刑诉法对刑事附
带民事诉讼中的先予执行、财产保全未明文规定,但从本质上看,刑事附带民事诉讼
仍然是一种民事诉讼,与普通民事诉讼遵循同样的审讯原理,依昭?最高人民法院关于
执行<中华人民共和国刑事诉讼法>假设干问题的解释?第100条规定,刑事附带民事
诉讼应当适用民事诉讼法的规定,因此法院在刑事附带民事诉讼中可以直接类推适用
民事诉讼法中先予执行和财产保全的相关规定,而不能对当事人的恳求直接驳回或不
予理睬。〔注:法律适用及破绽填补的主要主体是法官,但基于检察官本身的司法属
性,检察官在刑事诉讼中享有独立的法律适用与法律解释权,也属于本文所指的“司
法者〞,同样也面临法律破绽问题;另外,我国警察在刑事诉讼中也要适用刑事诉讼
法,在侦查阶段也会面临法律破绽问题,故本文中的阐述也适用于检察官和警察。当
然检察官与警察的法律适用在效力层级上低于法官,而在应然上,检察官的法律适用
效力层级高于警察。详见万毅:?检察官法律解释权研究?,载?东方法学?2022年第3
期。〕
〔二〕类推适用的构造
类推适用的构造可分为两
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