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合同订立过程中预约的功能

无论在预约的意思表示中是否明确未来另行订立合同，也无论是否已经具备合同的必要条款，预约自始即为实现其制度预设功能而生。预约制度源于罗马法，在以德国法为代表的大陆法系中，预约主要适用于实践合同和要式合同，其功能体现为克服法律上或事实上订立本约的障碍，这要求预约具备高度的确定性［1］,使法院能够依据预约的合同解释和适用任意性规范确定本约的其他内容［2］。而英美法中的预约范围远远大于大陆法中的预约范围，许多在大陆法系不具有合同拘束力的文本也被包含在英美法系的预约之列，以俣护当事人通过合同自行设定的善意磋商的义务。

我国商业实践中存在的大量预约更多呈现出英美法系下预约的特点，突破了大陆法系对预约高度明确性的严格要求，前述仅15个案例已经呈现出预约实践的多种形态：从明确表示未来另行订立合同至未明确表示未来另行订立合同，从具备合同全部条款到具备必要条款再到缺少必要条款。我国商业实践中预约形态如此多样化，其根源在于预约被赋予的不同功能以及在商业实践中扮演的不同角色。因此，欲谈预约之识别或预约之法效，必先观察预约之功能。从当事人订立预约所欲作出的意思表示和合同目的出发，预约在商业实践中主要发挥着四种功能［3］（见图一）。

.创造磋商机会

预约具有创造磋商机会的功能。信息不对称是不完全竞争市场的显著特征，预约能够缓解信息不对称造成的风险：一方面，在陌生接洽中，信息不对称致使双方无法完全信任，但当事人又不想错失交易良机，此时当事人可通过预约约定进一步磋商义务，给予彼此相应的宽限期以做尽调、查询等工作，缩小信息鸿沟；另一方面，信息弱势方可通过预约为信息优势方设定信息说明、披露之义务，促成双方交易达成，这在商品房销售领域尤为常见。例如在仲崇清案中，当事人经过磋商，就商品房适售等条件成就时实际进行商铺买卖的主要内容达成了合意，对将来正式签署房屋买卖合同进行了预先安排，并以书面形式明确将来商品房正式预售时出售人优先同仲崇清订立正式的商品房预售合同，根据上述约定，出售人负有优先通知仲崇清就认购商铺彼此磋商的义务。

.巩固磋商成果

预约具有巩固磋商成果的功能。契约不是一蹴而就的，特别是在复杂的商业交易中，契约的订立是各方之间不断谈判、妥协、更新的产物，在这周期性的谈判过程中，双方可能就某些事项达成了合意，但就剩余事项尚未达成合意，为了巩固既有的谈判成果，双方可以就已达成合意的事项订立预约。“这种类型的预约绝非旨在确保交易百分之百完成。缔约双方尽管诚信磋商，但也可能因对开放性条款未达成一致或因初始协议隐藏的分歧而不得不中断缔约J[4]此时，预约既具有一定程度的拘束，同时又保留了未来的开放性。

.排他性约定

预约具有排他性的功能。合同订立前阶段，一方可能为了货比三家，择优缔约，同时与多个交易方进行磋商谈判。而对于另一方而言，磋商即意味着支出一定的成本费用，在对方诚信谈判无缔约过失的情况下，无法就相关费用的支出索取赔偿或回报。此时，交易方可能通过缔结排他性预约，为对方设定不得与第三方接触磋商的合同义务，以巩固双方交易机会，并将无效费用支出控制在合理且可接受范围之内。

.保留变更合意的空间

预约具有保留变更合意空间的功能。“预约之目的在成立本约，当事人所以不径订立本约，其主要理由当系法律上或事实上的事由，致订立本约，尚未臻成熟。”[5]商业实践中，当事人可能在已经具备订立本约条件的时候选择订立一个内容与本约相同或相近的、内容完备的预约，这表明了缔约双方较弱的受拘束意思，最终的合意仅在本约中才可确定，在预约达成与本约缔约之间有一个时间跨度，最终的本约的内容往往偏离预约当初订立的行为，因为相关情况至本约缔结时可能会发生变化。在成都讯捷案中，当事人签订的《订房协议书》明确约定了双方拟进行买卖的房屋位置、面积和价款，具备了一份正式房屋

买卖合同的主要内容，同时双方在《订房协议书》中也约定了“甲乙双方应就购买合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商”“甲乙双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效”，也即虽然《订房协议书》具备了本约的具体条件，但双方明确要在将来订立一个新的合同，以最终落实双方之间的权利义务关系。因此，即使预约具有高度明确性，其记载的亦可能只是临时的合意，仅服务于固定已经得出的合意之点[6],不可强行将其视为本约，以最大限度尊重当事人保留变更合意空间的缔约目的。

综上，商业实践中预约名目繁杂，不同形态的预约功能亦有所不同，根据磋商的不断深入，预约可能从磋商开始阶段的创造磋商机会功能变为承担磋商进行阶段的巩固成果和排他性功能，乃至磋商完成阶段承担保留变更合意空间的功能。预约效力的判断不可脱离商业实