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刑法中社会相当性理论在中国的运用

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李璐炜

【摘要】我国刑法理论中虽然没有体系完整的“社会相当性理论”这一概念，但在司法实践中，不论是专业的法律裁判者还是普通民众，都实际运用社会相当性理论的实质内涵判断和解决问题，因此对于这一源于德国的理论不应采取天然地排斥态度，怀疑其与我国本土实际的融合性。

文章的第一部分介绍了社会相当性理论的主体内容，包括发展由来和理论的含义功能。文章的后两部分是该理论與中国本土的实际结合部分，首先明确了这一理论在解决实际问题时的判断思路，在此基础上界定“社会相当性”在中国本土的应有之义。

【关键词】社会相当性；行为的通常性；规范价值判断

一、社会相当性理论的发展由来

“社会相当性”概念的首次提出是在汉斯·韦尔策尔（HansWelzel）①1939年发表的一篇名为《刑法体系研究》的文章中，在其后的几十年中韦尔策尔不断地对自己理论研究结果进行反复修改变化和发展。直至今天，关于社会相当性理论的内涵定义、理论价值、体系定位依然存在很多争议，笔者企图顺应实质违法性论和时代发展社会现实变化的需求，试图给社会相当性理论的涵义和理论意义进行合理的界定，以求行为的评价结果更符合立法目的和刑事政策的要求，以求司法实践结果更具有合理性，更符合民众对日常行为活动的理性预期。

（一）理论萌芽：刑事违法性并不单纯只包含结果

社会相当性理论是建立在对单纯的法益侵害理论进行批判的基础上建立的。20世纪30年代以前，以梅茨格尔（Mezger）为主的一派学者认为刑法的目的在于保护法益，一切对法益造成侵害和危险的行为都是值得刑法处罚的。②这种思想最初来源于民法处理原则，民法关注的重点通常是以财产转移作为事后补偿的客观结果，然而，我们发现刑事违法性并不单单只有结果这一方面，有的违法性只包含结果，有的违法性兼具结果和行为，有的违法性只包含行为，比如未遂犯。所以在20世纪30年代以后，很多学者都对之前单纯的法益侵害理论进行了批判，主张在违法性评价中考虑行为方式的正当性。

（二）理论目的：将符合社会道德秩序的法益侵害行为排除不法评价

笔者认为，单纯的法益侵害理论是在一个静止的视角下审视法益存在意义，然而法益的真正意义，并不在于其安静地躺在那里就是值得褒奖的，法益只有在施加影响和接受影响的动态互动中，才是其发挥自身作用，在社会生活中予以存在的意义。既然承认一定程度的法益的正当性，那就有必要在单纯的法益侵害之外考虑行为方式的正当性，法律的意义也并不在于对所有法益提供一切防御性保护，而是在法益受到的无数侵害中，选取那些对于历史形成的道德秩序共同体所不能容忍的，予以禁止。

二、“社会相当性”的含义和理论功能定位

（一）“社会相当性”的含义

韦尔策尔认为所有处于社会共同体所认同的历史形成的道德秩序之内的行为，都是具有社会相当性的行为。社会相当性不仅是一个功能性的概念，还是一个价值性的概念。③社会共同体存在于一个法益相互作用与反作用的动态结合中，这是社会相当性第一层的功能性概念所指。判断一个行为是否具有社会相当性，首先要看该行为是否具有社会通常性和必要性，但这并不是社会相当性判断的充分条件，还必须经过规范的价值评价，即将该行为纳入到历史形成的道德秩序中正在进行检验，判断行为是否具有社会适当性，这是社会相当性第二层的价值性概念所指。

（二）社会相当性理论的功能定位

基于以上论述，社会相对性理论的功能在于将符合社会共同体历史形成道德秩序之内的行为排除出不法构成要件之外，也就是说，根据刑法条文形式规定，某一行为的评价符合某一犯罪类型的构成要件之规定，然而该行为符合社会共同体历史形成的道德秩序，因此不认定该行为违反。

三、社会相当性理论的判断方法和本土内涵界定

（一）判断方法概述

在界定清社会相当性理论的实质内涵之后，要对社会相当性理论的判断标准予以具体化和明确化，使这一理论能够更好的解决社会实际问题，才是笔者研究社会性理论的目标追求之所在。

韦尔策尔认为所有处于社会共同体所认同的历史形成的道德秩序之内的行为，都是具有社会相当性的行为。社会相当性不仅是一个功能性的概念，还是一个价值性的概念。判断一个行为是否具有社会相当性，首先要看该行为是否具有社会通常性和必要性，然后还必须经过规范的价值评价，将该行为纳入到历史形成的道德秩序中进行检验，判断行为是否具有社会适当性。韦尔策尔在创立理论之初就为我们提供了判断社会相当性的基本的二分法步骤。笔者赞同韦尔策尔的这一基本方法，并且主张在这一基本方法基础之上，考量中国的现实因素，将基本方法进行适应中国本土现实的微调，使之能够更好的适应和解决我国的实际问题，理由如下：

第一，社会相当性理论的目的在于克服形式违法性论所带来的评价结果不能为我们所接受的现实问题。想要克服形式违法性论的局限性，对行为的违法性进行实质