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看得见的正义之非法证据排除

我国《刑事诉讼法》第56条明确规定了非法证据排除程序的启动及条件。但在现实中，

法院依职权非法证据排除程序情形缺失；依据被告方申请启动的比例也比较低。在进行了

相关的合法性调查后，证据被排除的比例仍然较低，非法证据排除后对案件处理基本没有

影响。对于证据的排除也存在强制性排除，自由裁量排除，可补正的排除的情形。为确保

排除规则的实施,应当建立必要的程序性裁判机制，那么对于非法证据排除的启动尤为重

要。需要明确的是,辩护方一旦提出排除“非法证据”的申请,法官必须就此举行专门的司

法审核程序,以便就“非法证据”是否存在、应否排除“非法证据”的问题作出裁决。同时,

即使在辩护方没有提出异议的情况下,如果法官本人对某一证据的合法性持有疑义的,也应

当主动决定举行这种司法审核程序。边沁在《司法证据原理》中说：“证据是正义之根基：

排除证据，就是排除正义。”

“毒树之果”：由非法搜查或者非法讯问所直接取得的证据以及派生证据，由于最初

的污染而不得用作不利于被告人的证据。该理论不仅要求排除非法方法直接收集的证据，

而且要求排除由此取得的派生证据。这种情形之下，应该认为收集到的证据不具有证明能

力。

证据是否具有证明效力其必须要具备证据三性，也就是合法性，真实性，关联性。从

另外一个方面来讲，也是证明能力和证明力的问题。证明能力是具有证明力的前提。收集

证据不合法，应该认定其不具有证明能力而予以直接排除。非法证据排除规则也是从其合

法性出发。

证据能力也可以称为法律能力，法律资格，其证明效力上体现的是证据收集的合法性。

证据的合法性主要体现在四个方面一是搜集证据的主体要合法；二是搜集手段要合法；三

是证据表现形式要合法；四是该证据必须要在法庭上经过当庭举证质证，而该份证据必须

符合法律明文规定的资格和条件才能在法庭出现。在当庭进行举证质证后才能认定其证明

效力。

一份证据要具有证明能力，首先要看其取证主体有没有搜集证据的主体权利。证据能

力的取证主体资格一般有两个要求：首先是要有侦查权的国家侦查机关；其次是必须要有

管辖权的侦查机关。有时对于证据的采取，其侦查主体没有对具体案件的管辖权，而因此

所搜集的证据由于主体不合格导致证据无效，没有管辖权所搜集的证据就是违法证据，应

当不能认定其具有证明效力。即越权即无效。最后侦查主体必须是侦查员。

由于证据能力一般原理也有其例外，因此行政证据就开始进入刑事诉讼。对于行政证

据能否直接进入刑事诉讼，学界持有不同的意见。支持者认为主要存在以下理由：1基于

刑事诉讼效率问题以及诉讼经济原则的考量，我国一般行政案件都搜集了大量证据，直接

认定其在刑事诉讼中的证据效力，可以降低诉讼成本。同时公安机关既具有行政职能又具

有司法职能，理应在刑事诉讼中使用。2是行政执法行为搜集的证据在刑事诉讼过程中可

能会灭失，而且有些证据是没法再次收集的。证据收集具有时效性，如果犯罪现场没有了，

当时做的保全，现场审查，拍照等物证不具有了保存价值。为了防止证据的灭失，行政证

据的收集符合客观现实。3是行政机关搜集的证据比较稳定。实物证据如物证，书证，视

听证据，电子证据。其不因取证主体的变化而更改。这四种类型的证据能够直接进入刑事

诉讼没有异议，但是言辞证据如谈话笔录不能直接转化为刑事证据。行政机关做的鉴定能

否转换。行政机关所做的鉴定具有专业性，其有专门的技术检验人员，专门机构，还充裕

的时间，如内幕交易相关概念，危险废物等的鉴定。

而反对者普遍认为：像行政机关的鉴定，行政认定函，重大责任认定书，专家认定报

告（价格认定书）等具有对案件事实进行认定，那如果认可其证明效力，就有可能会作为

定罪的根据。这是有违背司法原理，那么庭室实质化会流于形式，庭审的举证质证环节没

有存在的意义，这等于拱手将司法权让给行政机关。法庭审判毫无意义，法治将不复存在。

在最近热门案件余金平案件中，说是刑诉法上的马伯里诉麦迪逊案。学界褒贬不一，

有说这是法院权力行使的一次伟大胜利，也有说这极大的迫害了当事人的权利。但从整个

案件中可以看出我们法院的独立审判地位受到了影响，更准确的说可能是法院的审判权受

到了分割，如不能保障法院法院审判权的自由行使，就更不用谈审判权中立问题。审判始

终应该成为整个刑事诉讼的中心。检察院抗诉不能成为无理之争，更不能用检察权的量刑

建议来取代法院司法权的裁判职权，也不能让行政机关的行政证据来取代法庭审理的定罪

与否的司法职责。必须要在“以审判为中心