法考与司法考试刑法学习笔记之不真正不作为犯的成立条件 .pdfVIP

重点知识点

不真正不作为犯的成立条件（一级考点）

1.行为人负有防止结果发生的作为义务

实质的义务根据，是为了说明了具备何种实质条件时，行为人才

具有作为义务。包括监督义务、保护义务、报告和救助义务（实质三

分法）。实质的义务根据（实质三分法）与形式义务来源（形式四分

法）在具体内容上是一致的，是从不同角度来说明作为义务。实质义

务说更为合理，义务来源有：

【注意】如何判定行为人是否具有“作为义务”，在于行为人对

于处于危险境遇的人，是否具有“保证人”的地位，是否有保证他人

安全的义务。

【注意】区分监护义务和扶助义务。配偶之间一般只有扶助义务，

而无监护义务，对于妻子的犯罪行为，丈夫没有制止义务。但是妻子

生病，丈夫有救助义务。

【注意】合同即使无效或超期也不影响作为义务。

【注意】只有形成了保护性支配的自愿接受才会产生作为义务，

如果还没有形成这种保护性支配，自然就无法产生作为义务。

【注意】先前行为与风险创设、提高，具有刑法上的因果关系

（最重要条件），才产生救助义务。

【注意】先前作为行为+后续的不救助行为=能否“独立成立不作

为行为（不作为犯）”？

一看因果关系，二看能否合并评价。

（1）先看结果可否归因于不救助（因果关系）；

（2）再看二行为性质是否相同、是否持续行为、结果是否包容；

（3）先前行为是防卫、避险行为的，先看合并评价行为导致的结

果，再考虑是否过当。

2.具有作为可能性

指具有履行作为义务的能力和条件。因为法律不强人所难。

3.结果回避可能性

刑法给行为人附加作为义务是有意义和目的的，也即如果履行了

该作为义务，那么危害结果便不会发生，也即具有结果避免发生的可

能性。如果履行了该作为义务，危害结果仍然会发生，则履行该作为

义务便没有意义了。此时，就没有必要谴责行为人的不履行了。

4.作为与不作为的等价性

“应为、能为、而不为”是成立不作为犯的定性要求，具备了，

只能说明该行为属于不作为。但是，是否达到值得科处刑罚的程度，

还有个量的要求。对此可以参照对应的作为犯罪的程度，如果达到作

为犯罪的程度，与其可以相同评价，那么就可定罪。

真题与解析

1（单选题）关于不作为犯罪，下列哪一选项是正确的？

A.“法无明文规定不为罪”的原则当然适用于不作为犯罪，不真正不

作为犯的作为义务必须源于法律的明文规定

B.在特殊情况下，不真正不作为犯的成立不需要行为人具有作为可能

性

C.不真正不作为犯属于行为犯，危害结果并非不真正不作为犯的构成

要件要素

D.危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中均存在不作

为犯

答案及解析①

【答案】D【考点】不作为犯、不真正不作为犯【解析】犯罪构成

要件要素，通常属于法律明文规定（存在不成文的构成要件要素），

但是对某一个要素的理解和判断，不要求刑法的明文规定。A项：成

立不作为犯，行为人必须负有法律上的作为义务。法律上的作为义务

不意味着作为义务必须由法律明文作出规定，这一点很容易被人误解。

A选项中命题人故意说“法无明文规定不为罪”的原则当然适用于不

作为犯罪，由此来诱导考生得出作为义务都必须有法律的明文规定这

一不当结论。结果不少考生掉入陷阱。如有考生认为：“法无明文规

定不为罪”适用于所有犯罪，当然也适用不作为犯罪，因此，不真正

不作为犯的作为义务应源于法律的明文规定，若非法律明文规定的作

为义务而构成不作为犯罪有违罪刑法定原则。对于不真正不作为犯而

言，作为义务的来源较为多样化，不可能都有法律的明文规定。例如，

先前行为几乎被公认为不真正不作为犯的作为义务来源之一，但法律

对之并无明文规定。因此，A选项错误。

答案及解析②

B项：大多数的犯罪都可以用不作为的方式实施，行为人如果具

有防止危险现实化的义务，只要能够履行而没有履行，都属于不作为

犯罪。丢失枪支不报罪（危害公共安全罪）、遗弃罪（侵犯公民人身

权利、民主权利罪）、拒不支付劳动报酬罪（侵犯财产罪）都属于不

作为