Force Majeure General Guidelines新冠病毒疫情下承包商的不可抗力索赔的一般指引.docxVIP

中国对外承包工程商会/品诚梅森律师事务所公益法律服务

新型冠状病毒疫情影响下

承包商的不可抗力索赔的一般指引

1.不可抗力应对的要点

1.1范围-是否属于不可抗力事件？

不可抗力没有全球通用的定义和范围。在普通法国家的法律中，并没有不可抗力这一机制；在大陆法系国家的法律中，虽然有不可抗力这一机制的规定，但是不同国家对此的规定和范围差距很大，并且往往都是用十分宽泛的措辞来进行规定，因此指引作用较小。因此，以不可抗力进行索赔的核心依据都是合同中关于不可抗力条款本身。

不同条款对于不可抗力的定义千差万别。定义的方式可能会采取概括式、列举式或列举加概述式。实践中，以列举式和列举加概述式最为常见。

通常，希望主张不可抗力以免除其合同责任的一方希望采取笼统的概括式、或是开放的列举式、或是列举加概述式。不希望对方通过主张不可抗力免责的一方则希望采取封闭的列举式，明确说明就该合同而言不可抗力事件仅为不可抗力条款中所列举的事件。

对于当前疫情而言，承包商应当首先审查不可抗力列举清单中是否提到“流行病”（epidemic）或者类似情形；我们理解，大部分合同中并未将流行病作为不可抗力的列举情形之一；如果不可抗力清单中未列举流行病作为不可抗力情形，则下一步应该审查该清单是否为穷尽式清单，如果是穷尽式清单那么很可能意味着承包商无法就流行病以不可抗力进行索赔；如果尽管清单中未列举流行病作为不可抗力情形，但是该清单并未穷尽式清单（例如采用了includingbutnotlimitedto此类的表述）,则承包商需要证明疫情是否符合了概括式描述中的一般性标准。

这些概括性标准中的规定一般会包括如下要点中的一个或者全部：

.是否属于异常事件；

.是否属于不可预见的事件；

.是否属于不可控制的事件；

.事前是否无法合理预防；

.事后是否无法合理克服；

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.是否归责于另外一方当事人；

仅从目前疫情的发生情况来看，不考虑具体准据法和具体合同措辞的限制，我们认为当前的疫情情况应当初步符合上述标准的要求。但是，需要注意的是：有些合同将不可抗力发生的地点作为标准之一，例如要求该事件必须发生在项目所在国，这将对承包商的索赔构成限制；此时， 承包商1）需要考虑证明该事件对项目所在国的发生情况和影响；2）也可以考虑世卫组织将该事件宣布为国际关注的公共卫生紧急事件主张该事件的发生应该为具有全球影响的事件。

另一种有一种较苛刻的做法是，规定所有不可抗力事件需经“事件发生地相关政府部门认定”。写入这样的条款无疑是大大增加主张不可抗力的难度。但是，据我们了解，中国国际贸易促进会发布的通知表明，贸促会可以就本次事件构成不可抗力的事实出具证明，具体可通过

线上认证平台进行认证。

1.2程度–何时可主张不可抗力？

对于承包商比较重要也是相对比较困难的一点是:光发生了不可抗力是不够的，承包商还必须证明不可抗力对工程的影响达到了合同要求的的程度；这是不可抗力索赔的难点也是关键，这又分成两个方面：

干扰程度-该事件对合同履行产生何种影响时方能够获得不可抗力的救济，如，当事人的履约变得比预料的更昂贵或更费时即构成不可抗力，还是仅在合同当事人的履约受阻止或受到严重阻碍时方构成不可抗力，实践中后者为多。需要注意的是，英文文本对于“受阻止”、“受到妨碍”和“被延误”（Prevented、Hindered、Delayed）所指向的程度可能是不同的。一般而言，受阻止是最苛刻的要求，其一般要求该活动必须无法实施；受妨碍是指某活动的实施变得更加困难，被延误是指某活动受到了耽搁或者延迟，这两者的要求相对宽松；

干扰主体-其次，承包商要关注的是受阻止、受妨碍或者被延误的主体是什么？是整个工程？还是其中的部分义务？如果合同要求整个工程被阻止，那么这个要求就非常高，要求工程全部停工。而大部分合同，例如FIDIC并不进行此类要求，而只是要求“任何义务”（anyobligation）被阻止；那么承包商只需要找到其中某一个义务（当然实践中必须是发生在关键线路上的义务）达到了合同的标准即可。

实践中，承包商就必须找