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【2023金题（单选）】刑法甲约乙一起吃烧烤，甲骂乙是200斤的肥猪，身材高大的乙大怒，把甲推倒在地掐他脖子，甲身材瘦小呼吸困难，拿酒瓶打乙，乙仍不撒手。甲将酒瓶打破，用玻璃碴扎乙，致乙重伤。关于甲的行为，下列说法正确的是？?
A.甲虽造成乙重伤，但其是出于正当防卫，不具有犯罪故意，仅构成过失致人重伤B.甲虽由自己过错引起纠纷，但仍可进行正当防卫，并未超过明显必要限度，为正当防卫C.甲对自己挑拨引起的不法侵害不能进行正当防卫，构成故意伤害致人重伤D.甲虽由自己过错引起纠纷，但仍可正当防卫，但造成重大损害，为防卫过当
【考点】正当防卫，防卫过当
每日一练解析
答案：B【解析】2020年8月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》规定，防止将滥用防卫权的行为认定为防卫行为。对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为。
本案中，首先，身材高大的乙仅因甲骂自己是200斤的肥猪，就直接掐甲脖子致身材瘦小的甲呼吸困难且仍不松手，乙的行为足以致甲死亡，属于不法侵害；其次，乙的不法侵害虽然由甲骂自己引起，但是甲的过错显著轻微，不属于重大过错，甲可以进行正当防卫；再次，甲在自己有死亡危险的情况下用酒瓶打乙，乙仍不撒手的情况下，甲继续用碎玻璃碴扎乙，虽然致乙重伤，但甲难以使用其他手段避免乙的侵害，防卫行为未明显超过必要限度。因此，甲的行为可以成立正当防卫。B选项正确。
注：如果挑拨行为相对轻微，而对方的不法侵害严重，即挑拨者的权利虽然减少，但对方的权利更为减少时，则可以允许挑拨者进行适度的防卫，但仍然不同于通常的正当防卫。如果挑拨行为极为轻微，而对方实施杀害等重大侵害，则挑拨者的防卫就几乎与普通的正当防卫相同。从另一角度来说，即使挑拨行为是不法侵害，但如果对方的防卫行为明显过当时，挑拨者当然可以对故意的过当行为进行防卫。
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