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合资合作开发房地产协议风险防范及应对

作者:金杜律师事务所郭勤贵潘丁日期:/08/13起源:北京市金杜律师事务所

民商事主体合资合作开发房地产含有投资大、周期长、风险高特点,相关纠纷因法律关系复杂和社会影响广泛也越来越受到关注。伴随国家房地产市场宏观调控深入,合资合作开发房地产纠纷逐步增多,引发大量诉讼和仲裁案件。笔者结合律师执业经验,对合资合作开发房地产纠纷风险防范、应对策略及提议进行初步总结,供相关人士参考。

以下讨论仅限于当事人经过协议形式约定各自权利义务,不包含当事人成立项目企业后在企业平台下运作房地产项目风险防范和应对策略。

一、建立纠纷发生前风险防范机制

为预防纠纷发生,合作各方需树立风险防范意识,事先建立风险防范机制。能够说,风险防范表现在合资合作开发房地产协议签署和推行全过程中。我们认为,在风险防范机制建立过程中,法律顾问日常法律服务是非常必需,能够将纠纷发生前法律风险降低到最低点,充足维护合作方利益。

本文关键从协议签署主体选择、协议签署和协议推行过程中具体做法出发,结合合作开发过程中己方、合作方或联合管理机构多种不规范行为可能造成风险,提出提议,以期初步形成风险防范系统或体系。

1．审慎选择适格合作方

房地产开发是特定经营行为,受国家房地产管理法律法规约束。所以,合作方是否适格将影响合作开发协议效力及其以后推行。具体而言,合作方是否含有房地产开发企业资质、提供合作土地性质,都是影响协议效力关键原因。

最高人民法院《相关审理包含国有土地使用权协议纠纷案件适使用方法律问题解释》（“土地使用权司法解释”）已经明确要求:“合作开发房地产协议当事人一方含有房地产开发经营资质,应该认定协议有效。当事人双方均不含有房地产开发经营资质,应该认定协议无效”,“土地使用权人未经有同意权人民政府同意,以划拨土地使用权作为投资与她人签订协议合作开发房地产,应该认定协议无效。”

所以,在签署合作开发协议时,必需审查:1.合作方是否含有房地产开发资质,如己方不含有房地产开发资质,则合作方必需含有。假如在签署协议时合作方并不含有开发资质,则签署协议后合作方能否取得开发资质;2.合作方提供合作开发用地性质,如合作方享受出让土地使用权,则初步含有合作条件,如合作方提供土地使用权性质为划拨土地,则需考察划拨土地能否转化为出让土地,是否已经或正在办理性质变更手续,如无法办理,则签署合作开发协议将面临协议无效法律风险。

另外,从商业判定上,我们提议选择资金实力雄厚、规范运作合作方,以尽可能规避在未来协议推行过程中对方无力推行义务或产生其她不可预见风险。

2．签订完善、详备合作开发协议

从我们代理大量合作开发房地产案件中,我们发觉,当事人协议约定不明是造成纠纷发生关键原因之一。实际上,合作开发协议是当事人权利义务最重要表现,签订完善、详备合作开发协议非常关键和必需。因为这一类协议并无任何示范文本,仅仅依靠当事人之间协商或谈判确定关键条款,而当事人在签署合同时往往更多关注商业利益,而对风险预期不足,造成协议约定存在众多不明之处或漏洞,极易产生纠纷。所以,我们提议在签订合作开发协议时,最好委托房地产非诉律师提供协议起草或修改法律服务,以尽可能从源头上避免纠纷产生。

在签订合作开发协议时,需审查协议推行是否含有可操作性。实践中,很多合资合作开发房地产项目合作方均主动推行协议义务,但合作协议目不能实现或不能完全实现,如因现行房地产限外政策而不能最终分配房屋。当然,实践中影响合作开发协议顺利推行外部原因很多,如出让土地拆迁安置费大幅上涨、政府计划政策与合作方对项目定位冲突等,这都需要在签署合作开发协议前慎重审查。

签订合作开发协议时需考察合作方真实意图,避免将合作开发协议界定为其她类型协议。司法实践中,存在合作各方以合资合作开发房地产名义制作合同,但协议真实目却是融资、买卖、租赁、转让等,这显然不一样于合作开发协议。所以,合作方应严格审查对方真实协议目,经过特定协议权利义务条款保护自己利益。

3．规范合作开发协议推行

首先,应该建立合作各方推行合作开发协议运行机制,关键包含:设置联合管理机构,明确运行制度并加强内部监督和相互制约。如设置共管银行账户、关键事项双方指定人员会签制度、项目进展书面通报制度等。合作一方标准上应该参与到房地产项目经营管理,不能在提供资金或提供土地后,完全让对方来运作项目,不然轻易产生误解和纠纷。

其次,注意经过书面形式明确各自权利义务。如上所述,合资、合作开发房地产协议大多是不完备,在推行过程中,合作方应