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协议法第四十八条之我见

《协议法》第四十八分为两款。第一款内容是:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订协议,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人负担责任。”第二款内容是:“相对人能够催告被代理人在一个月内给予追认。被代理人未作表示,视为拒绝追认。协议被追认之前,善意相对人有撤销权利。撤销应该以通知方法作出。”对于第一款应该不难了解,实践中也不会产生多大争议。轻易产生争议关键是第二款。本文关键就第二款谈谈笔者认识。

一、本条所规范行为指向

胡康生主编《中国协议法释义》认为,“本条是对无代理权人签署协议效力要求”。笔者认为这种概括并不正确,起码不够全方面。通常认为,无权代理人以被代理人名义签订协议是效力待定协议,是效力待定协议一个。但本条所规范并非效力待定协议本身,而是被代理人和相对人面对这种协议各自所享受选择权。就法律规范类型而言,本条应该属于授权性规范,也就是,当被代理人和相对人都知晓存在这么一个效力待定协议情况下,各自均享受法定权利,即被代理人追认权和拒绝追认权,相对人则享受催告权,以及善意相对人撤销权。所以,笔者认为,正确地概括本案内涵,其应该是相关效力待定协议被代理人追认权和拒绝追认权,以及相对人催告权和善意相对人撤销权要求。

需要补充说明是,本条是相关无代理权人以被代理人名义签署效力待定协议要求已经是理论和实务界通说。但实践中有些人认为,本条协议效力待定是相对,相对于被代理人而言,在其追认前效力是待定,但对于协议本身来说,从一开始就是生效,其所持理由就是第一款后半句“未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人负担责任。”持这种见解人认为,被代理人不追认,只是对被代理人不发生效力,但对于行为人（无权代理人和相对人）还是生效,不然就不可能有“由行为人负担责任”之说。她们采取是逆推思维方法。其思维过程是:协议生效,当事人应该负担责任。现在,既然法律要求行为人要负担责任,所以,协议自然应该是发生法律效力。这种见解貌似正确,其实不然。因为,当然协议生效当事人应该负担责任,但负担责任并非仅协议生效一个情况。协议责任分为两类,一是协议有效协议责任,一是协议无效责任。《协议法》第五十八条要求:“协议无效或者被撤销后,因该协议取得财产,应该给予返还;不能返还或者没有必需返还,应该折价赔偿。有过失一方应该赔偿对方所以所受到损失,双方都有过失,应该各自负担对应责任。”所以,在被代理人拒绝追认情况下,不管是对被代理人,还是代理人,抑或相对人,都是不发生效力,都是无效协议。无权代理人和相对人（关键是指恶意相对人）所负担是协议无效责任,而非有效协议责任。

二、被代理人追认权与拒绝追认权

签署协议,意味着对自己权利作出处分。无权代理人以被代理人名义与相对人签署协议时,被代理人并不知情。所签署协议对被代理到底有利、无利,还是有害,被代理人不得而知。被代理人一旦追认,则要负担协议责任。所以,被代理人追认是否,只能依据自己利益判定作出选择。所以,协议最终能否生效,关键取决于被代理人态度。这是法律保护被代理人正当权益使然。被代理人认为符合自己利益,她能够追认,认为不符合自己利益,则能够拒绝追认。这就是被代理人追认权和拒绝追认权法理起源。

被代理人行使追认权分为两种情况:

1、主动追认

主动追认,就是当被代理从得悉代理人以其名义与相对人签署协议,经过权衡后,认为符合自己利益,为使这种协议关系立刻、立刻地固定下来,在相对人催告或善意相对人行使撤销权之前,主动地对代理人行为给予认可,从而使原来效力待定协议成为效力确定协议。

2、被动追认

被动追认,就是被代理人经相对人催告以后,对代理人行为进行追认。被动追认有严格时间限制。即必需在接到相对人催告通知后一个月内行使,不然,视为拒绝追认。也即,一旦超出一个月,协议即不发生效力,协议应适用无效协议处理标准进行处理。

对被代理人追认权行使值得注意是,追认能够不拘形式。与善意相对人行使撤销权不一样,被代理人行使追认权,不一定必需采取书面、通知形式。如推行义务、受领推行等均可视为追认。

不过,追认一定是一个主动行为。消极行为（在这里也即默示）不组成追认。因为,默示必需起源于法律明确要求。本条第一款和第二款都已明确要求追认不可能采取默示形式。相反,“缄默不语”应“视为拒绝追认”。即使在相对人催告情况下也是如此。

3、拒绝追认权既能够主动行为行使,如向相对人发出通知,明