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招商引资协议法律问题分析

建设服务型政府,政府行政作用不再只限于维护社会公共秩序以及由消极确保财政收入向主动发展经济、公共服务等方面发展。各地政府都用“招商引资”这种手段来替换原来以命令强制为特征行政行为,且以“招商引资”作为政府绩效考评关键标准之一,在“招商引资”实践中政府以法律、规范性文件、会议纪要、单方面作出优惠承诺或政策为支持与投资者签署招商引资协议。

在具体实施“招商引资”过程中,怎样从法律角度界定政府招商引资协议法律性质与法律效力,怎样区分二者关系,事关“招商引资”工作进行,下面笔者对其进行简明分析。

一、招商引资协议

招商引资协议关键表现形式为招商引资过程中政府提供地方优惠政策扶持或承诺,投资方独立投资、融资。投资方法上采取:合约—投资—征地—建设—融资—产业—收益步骤。实施过程直接包含政府各职能部门,如:国土资源、工商税务、建设计划、拆迁赔偿等。其显著特征就是,协议一方是政府或政府授权相关部门。这一特点使得招商引资协议与行政协议很相同。

（一）招商引资协议性质

现在,中国没有法律法规对招商引资协议性质作出明确界定。在理论界,对“招商引资”协议性质也说法不一,关键有以下三种说法。

1、行政协议说认为协议一方当事人是政府或者政府授权相关部门,在协议内容里也有政府利用行政手段,为投资方提供“超国民待遇”服务或给予对方优惠政策。招商引资协议中双方不是平等民事主体。

2、民事协议说认为招商引资协议中签约主体双方即使不是平等民事主体,不过在协议签署过程中双方是经过协商后,才最终签定互利共赢招商引资协议,这是完全符合民商事协议组成要件。所以,能够这么认定,在签招商引资时,政府是一般民事主体而非行政主体,所以此协议应该是民事协议。假如出现纠纷,应适用《协议法》及相关民事法律、法规来处理。

3、混合说认为:招商引资协议性质既不是经典行政协议,也不是经典民事协议,应属于兼有行政、民事行为诺成性混合性质协议。

中国行政协议归纳起来能够分为两种。一个是政府机关之间或政府机关与其所属人员之间签署行政协议这类协议不含有民事性质。另外一个是政府机关与平等当事人之间签订协议这类协议含有民事性质行政协议。笔者认为招商引资协议应属于第三种。

（二）民事协议和行政协议区分

民事协议是当事人或当事双方之间设置、变更、终止民事关系协议。《民法通则》、《协议法》对此有完备要求。

行政协议是指行政主体为了行使行政职能、实现特定行政管理目标,以行政法律关系为协议标,发生、变更或消亡行政法上权利义务合意。其她国家对于行政协议分辨标准与法律适用各有各特色,也是处于不停改变中。采取单一抽象标准往往很困难。因为在招商引资协议中,夹杂着民事、行政成份,难以经过某一抽象单一特征来识别,所以大多数国家都采取复合标准来区分。

中国立法中并未确立行政协议这一制度,相关法律和行政法规中并没有行政协议这一术语。最高法[]2号《相关规范行政案件案由通知》中罗列具体行政行为包含行政协议,行政协议被明确确定为是中国行政诉讼案由之一。

招商引资协议中现有民事原因,也夹杂着行政原因,我们不能对其性质一概而论提议从以下判定其法律性质:

对于招商引资协议性质判定关键在于招商引资协议中权利义务指向即招商引资协议关键目。假如招商引资协议关键指向是某一民事法律关系,而政府承诺优惠政策等是其应推行招商引资协议本身义务,是围绕某一民事法律关系服务,含有营利性质,并非向社会提供公众无偿开放公共服务。主体一方即使为行政机关,但协议相对人在签订协议及决定协议内容等方面仍享受充足意思自治,并不受单方行政行为强制,协议内容包含了具体权利义务及违约责任,均表现了双方当事人平等、等价协商合意,且协议目是非公共利益,则此协议是民事协议。至于协议包含相关行政审批和行政许可,属于协议组成部分,为协议推行行为之一,不能决定协议性质,协议并非仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定。从签订协议目、内容、签订和推行等方面看,招商协议假如含有显著民商事法律关系性质,应该定性为民商事协议。

行政机关在签订协议中享受主动性权利,拥有行政优益权是必需。不过协议所预期特定行政目实现,实际上取决于行政机关与相对人各自切实推行相互义务。鉴于该类协议行政权行使情况,要限制行政优益权,对行政优益权加以类型化、固定化,而且载明在行政契约上,接收司法审查。

（三）招商引资协议法律效力

在招商引资过程中,地方政府为了吸引投资方,制订了大量吸引投资优惠政策,但要注意这些优惠