挂靠关系及其民事法律责任.docx

挂靠关系及其民事法律责任

(一)挂靠合同无效后责任得承担

形成挂靠关系得双方之间,一般都签订有书面得挂靠协议,即使没有书面协议得,一般也按照惯例有口头约定。在司法实践中,如果挂靠双方发生争议,就必须对这一协议得效力进行评判,并根据协议得效力确定双方得应当承担得民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定,违反法律、行政法规得强制性得规定得合同无效。由于《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》都对挂靠这种行为予以了明确得禁止,且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题得解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一得,应当根据《合同法》第五十二条第(五)项得规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级得;(二)没有资质得实际施工人借用有资质或者超越资质等级得;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效得。”根据以上规定,只要存在挂靠关系,挂靠方与建设方所签订得建设工程施工合应当认定为无效。

挂靠关系被认定为违法后,根据《合同法》规定,挂靠合同无效,双方得权利义务关系应当回归到协议签订之前得状态。对此,《合同法》规定:合同被认定无效后,因该合同取得得财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还得,应当折价补偿。有过错得一方应当赔偿对方因此所受到得损失,双方都有过错得,应当各自承担相应得责任。应当说,双方得权利义务关系及需要承担得民事责任,从理论上看还就就是比较明晰得。

现实中得情况却往往比较复杂。双方真正发生争议时,挂靠协议往往已经开始履行。这时,对于出借资质得一方,可以判决返还管理费用;但对于无资质一方,应当对出借资质得一方承担怎样得民事责任,这一点并不确定。笔者认为,如果双方都有过错得情况下,表明资质出借方通过非法手段获得利润,仍应当按照《建筑法》得规定,由行政主管部门决定予以行政处罚,对无资质得一方可以按照《民法通则》第一百三十四条规定,由人民法院对其违法所得予以收缴。因此,出借资质双方之间不应仅就出借挂靠资质本身相互承担民事责任。

实践中还有另外一种情况,即无资质得企业或个人在资质所有人不知情得情况下,以该资质所有人得名义参与工程承包。当然,这种情况严格意义上说并不属于挂靠关系,而就就是民事侵权关系。由于资质所有人不知情,显然应当认定其没有过错。这种情况下,冒用资质得企业或者个人不仅应当承担相应得行政责任,还应当就冒用她人资质造成得资质所有人得损失承担民事侵权赔偿责任。

(二)建筑承包合同无效后责任得承担

1、建筑承包合同双方得民事责任承担。挂靠工程承包合同,就就是无资质一方以有资质一方得名义与发包方签订得民事合同。从合同得表面形式看,合同双方当然就就是工程发包企业和接受挂靠得企业。合同被认定为无效后,就涉及无效后责任得承担问题。处理这类问题,笔者认为应当适用既成事实维持原则,在处理无效合同和无权处分时,要尽量少适用回复原状,而要多采用赔偿损失得方式。

首先,就建筑承包合同本身,已经全部或者部分履行就就是一个既成得事实,对于建设工程已完工但没有进行竣工验收得情形得处理原则,《解释》第三条已有明确规定,应按《解释》得相关规定处理,但就已经履行部分得处理,《合同法》和《解释》都没有直接做出规定。但根据《建筑法》和《解释》相关规定,笔者认为可以作如下几种方式处理:第一,尽管资质所有人未直接签订合同,但如果所履行部分工程质量符合规定,不影响原合同约定得权利义务得,可以确认原合同无效得基础上,由资质实际所有人与发包方重新签订工程承包合同,继续履行原工程承包合同尚未完成得一部分内容。第二,如果已经履行部分不符合工程质量规定,应当确认工程承包合同无效,并由发包方另行按程序签订合同。两种方式中,前者给发包方造成得损失比较低,后者则可能比较高。但无论损失高低,如果发包方无过错得前提下,承包方均应当就发包方得损失承担民事责任,出借资质方和借用资质方应当对发包方承担连带赔偿责任。

其次,尽管合同被认定为无效得过错在于合同承包方,但承包方实际上涉及挂靠人和资质出借人。这就出现一个问题,究竟应该由资质出借方,即承包合同得名义承包方还就就是应该由资质借入方,即实际参与签订承包合同得实际施工人向发包方承担民事违约责任。对此,笔者认为,发包方与承包方签订合同,就就是基于对承包方企业得信赖而实施得民事法律行为,而我们在审理商事案件得过程中,应当恰当得适用外观主义原则,即要充分保护当事人对行为人外观表现得合理信赖,因此,发包方没有过错得情况下,其要求被挂靠企业和实际施工人承担民事责任得主张,应当得到法律得支持。而挂靠关系就就是双方协商一致得行为,资质出借方对挂靠方以自己得名义签订工程承包合同得情况就就是知情得。这种情况,形式上符合《民法通则》规定得代理情形,尽管法律规定建筑工程承包不得代理,但此种