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协议理论与操作实践分析

一、协议概述

(1)协议是两个以上法律地位平等当事人意思表示一致协议;

(2)协议以产生、变更或终止债权债务关系为目;

(3)协议是一个民事法律行为。

简明通俗说:协议作为双方约定权利、义务载体,是为了争议时说明。包含围绕协议签订、推行等相关补充协议、函件等协议附件。

二、协议签订中风险规避

㈠、审核协议对方主体规避风险

《协议法》第9条要求:“当事人签订协议,应该含有对应民事权利能力和民事行为能力。”

1、所谓主体资格:即指当事人是否含有民事权利能力和民事行为能力。

⑴当事人民事权利能力

①自然人;依法成立法人组织;正当成立有一定组织机构和财产其她组织;②核准登记经营范围;③法律要求,如《担保法》:国家机关及学校、幼稚园、医院以公益目事业单位,社会团体、企业分支机构、职能部门为确保人,确保协议无效。

⑵当事人民事行为能力

当事人民事行为能力是法律给予:自然人（完全、限制、无）,法人和其她组织从成立时产生到终止时消亡。

●关注点:对方有没有含有签订对应协议主体资格。

2、实践中当事人实际推行协议能力判定

⑴对方主体资格

有些单位看上去象独立法人机构（如浙江某某有限企业宁波一企业）,其实不过是法人内部机构和分支部门。尽管她们内部采取承包或经济责任制,但对外是不能独立负担民事责任。（假冒、不追认？）还有部分不含有法人资格联合体。

⑵对方资信情况

了解对方资信情况是考察协议当事人履约能力首要问题。

①当事人注册资本。当事人资本与经营规模、经营范围有一定联络,但要注意两个问题。一是营业执照上注册资本与当事人实有资本并非完全一致（虚假、抽逃、挪用、授权资本）;二是营业执照复印件真伪。

②当事人银行信誉怎样

当事人贷款、还款方面金融机构对其评价。因现未形成统一标准企业信用评级系统,所以各地金融机构作出结论差异很大。

③当事人资金周转及负债情况

资金周转正常是资信确保。常常与当事人接触,通常能够适度分析出当事人履约能力。

④企业经营效益,企业职员待遇怎样

经营效益好是资信确保基础。职员待遇好在很大程度上反应了当事人资信情况。

⑤当事人生产规模、经营能力怎样

产能、产品信誉、库存情况、原材料购进渠道等了解当事人履约能力。

●关注点:签订协议当事人应该含有与其经营范围和经营规模相适应自有资金和推行协议、负担责任能力。

●关注点:做好协议签署前期,各项观察、调查和分析。

⑶主体资格:签约人法定资格、委托代理权限。

㈡、重视协议签订形式规避风险

《协议法》第10条要求:“当事人签订协议,有书面形式、口头形式和其她形式。法律、行政法规要求采取书面形式,应该采取书面形式。”

1、书面形式是指协议书、信件和数据电文（包含电报、传真、电子数据交换和电子邮件）等能够有形地表现所载内容形式。

●关注点:正确选择协议形式,妥善保管含有协议性质书面材料以及与协议互衬书面依据-发货单真实签收。

㈢、熟知协议签订方法规避风险

《协议法》第13条要求:“当事人签订协议,采取要约、承诺方法”

1、要约是期望和她人签订协议意思表示,即一方当事人向另一方当事人提出签订协议提议。要约内容中通常包含协议关键条款。

举例:

2、承诺是指受要约人同意要约意思表示。（完全接收,如修改为新要约）

要约只要一经受要约人承诺就在要约人和受要约人之间产生一个协议关系。要约人受其发出要约约束。（实践中悬赏广告）

要约邀请:是期望她人向自己发出要约意思表示,目在于使对方向自己发出要约。（寄送价目表、拍卖公告、招标公告、商业广告等）

3、协议成立

⑴承诺生效时协议成立。（承诺通知抵达要约人时生效。承诺不需要通知,依据交易习惯或者要约要求作出承诺行为时生效。）

⑵当事人采取协议书形式签订,自双方签字或盖章时协议成立;在签字或盖章之前,当事人一方已经推行关键义务,对方接收,该协议成立。

⑶法律、行政法规要求或者当事人约定采取书面形式签订协议,当事人未采取书面形式但一方已经推行关键义务,对方接收,该协议成立。

⑷当事人采取信件、数据电文等形式签订协议,在协议成立之前要求签署确定书,签署确定书时协议成立。

●关注点:正确把握协议签订过程中对应行为法律意义。

㈣、规范协议条款规避风险

协议通常条款

⑴当事人名称或姓名和住所

协议是特定当事人之间权利义务关系,所以,协议当事人必需加以明确。

●关注点:实践中因当事人名称不对或地址不全,造成难以追究债务人责任或者无法查找债务人情形并不少见。

⑵标

标是协议当事人共同指向对象。标种类大致可分为三种:

①