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沉思：读《法治及其本土资源》有感

李江涛

朱苏力教授的《法治及其本土资源》可以说是我生平阅读的第一本法学专著。书中，朱苏力教授解决了很多问题，但是提出了更多的值得思考的问题，带给了我很多沉思。

在这本书正文之前，朱苏力教授有一篇《什么是你的贡献》的自序，对于法治，甚至对于法律，我作为一个一只脚还没踏入进去的毛头小子，自然不敢妄言自己有什么样的贡献，仅仅可以说自己的一些思考，而这些思考很多都是这本书带给我的。

1.关于本土资源对法治的影响。其实这是这本书所围绕的核心，也是带给我最大冲击之处。她第一次让我明白了，法律不仅仅是一把剑或者一面盾，她也是一件衣服，一条腰带。我知道本土因素对法律有影响，但不知道影响力如此之大，我知道法律与其他的最大的区别在于强制力，但没想过人们对预期性的要求如此之高。

书中举了《秋菊打官司》和《被告山杠爷》以及“破产法的难以推进”“证劵制度的顺利实施”四个相反例子，剖析了在复杂人情关系等本土资源在法律的影响。中国人民并不厌讼，而是有自己的一些考量。比如，“远亲不如近邻”，如果因为诉讼，这个原告可能再也得不到小集体成员的接纳，也再也恢复不了当初那样和谐的境况。同时，值得一提的是，不要必然忽略对制度的有效运行起决定作用的那种非正式的规则，复杂的本土资源所交织形成的“民间法”，她是经过千百年反复博弈的结果，在一定程度上比成文法更为有效，更为有威慑力。这种“民间法”在一定意义上才是中国千百年来留下的传统，可以促进中国法治道路上各种法律体系更加融合。

书中还列举了一个“强奸私了”的案子。这个案子及朱苏力教授所做的解析都带给我一个启迪，凡是存在即是合理。成文法在程序正义过程中不一定能保证结果的正义和可接受性。但因为“私了”可以有更多的接触和交流，而这些不仅仅是妥协的条件也是合作的基础。这也让我对所谓的“法律规避”有了一定的新的见解和思考，这在一定程度上也体现了“本土”这种第三条道路的独特地位、力量和功能。

2.什么叫做法律？作为一个21世纪的法律系的研究生，我所受的法学教育（在朱苏力教授眼中，可能还不能称为法学）仅仅体现她的工具价值，而不能体现她的独立价值。我们好像习惯了接受了“固有的”“完全正确”的标准答案。没有人去告诉我们为什么这样是正确的，除此之外我们还能做什么？貌似我们因为学习法律而天然对法律有一种敬畏感，当然我的意思不是有这种“敬畏感”不好，而是这种“敬畏感”不利于我们今后的执业和法学的发展。回归到第一个问题，我们可能太过于执着“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”。

其实，法学是一门综合学科，她受政治、经济、国情各种因素所影响。书中反复出现了“市场经济就是法制经济”，市场经济在一定程度上改变了社会的组织结构以及与之相适当的观念和人民的行为方式，而这些都会直接或者间接体现在法律的方方面面。在这本书中，朱苏力教授从经济学和社会学等多个角度去阐述了一些法律问题。比如说从“询问制”到“抗辩制”的制度转变，看似更为公平，其实诉讼成本悄然从法院向当事人转变，当然这个可能和当时的大环境有关，但是无疑增加了当事人举证的责任和成本。

中国经济活动或者说所有的活动其实都是一个多方反复博弈和厮杀的过程和结果。没有经济支撑的法律是不长久的法律，没有法律保障的经济活动也必然无法进行有效的交往、合作。朱苏力教授在书中提到的韦伯的“形势理性”，这在一定程度上又向我们强调了社会的复杂性和多因性，很多事不是一是一，二是二，一加一等于二那样。说到底，所谓法律的“形势理性”其实就是一种磨合和转变，一种从部分“民间法”向“制定法”转变，他们多方面影响和改造我们的社会法律文化，间接地然而更深刻地促成社会主义市场经济的形成和发展。

3.司法改革的思考。在这部分刚开始，朱苏力教授就提出了一个很有意思的现象：在中国古代有的时候一些司法不独立的情况下，很多判决结果依然很深入人心，千古流传。其实，司法独立仅仅是判决的合法性和可接受性的一部分因素，判决的合法性和可接受性是“多因”的产物，这个是和特定的环境和因素有关系。

书中举了个某省早些年向企业派驻税务员，原想便于执法，但是往往结果造成了企业偷税漏税等现象，后来将税务员召回，才遏制了相关情况的出现。同时司法要有一定的“距离感”，司法常常有“近则不逊远则怨”的尴尬境地，不过“有距离感”确实可以造成一种威严，这种威严有利于法律的实施。

“司法不应受舆论所影响”。怎么理解？如果单纯将舆论代表老百姓的呼声，而司法受百姓的呼声影响是为民所想，听民之声的话，那么特别容易进入一种误区，这种误区在于一方面将舆论声音将百姓的诉求没有原则不加区别的合二为一，另一方面忽略了司法的独立性。如果仅仅计较“舆论”或者“百姓之声”特别容易造成“外