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论仲裁协议扩大解释——兼议默示仲裁协议（上）

作者:崔雪梅许培阳

仲裁是一个历史悠久民间纠纷处理方法,由其公正、便捷、经济、保密等优势在ADR（AlternativeDisputeResolution）中占相关键地位。当事人之间要采取仲裁处理纠纷,必不可少一点就在于她们之间需要达成仲裁协议,而书面形式因为其易于保留和便于证实优点在1958《纽约条约》中首先被要求为仲裁协议应该含有形式,世界各国也都前后要求了仲裁协议需要以书面方法达成,而且不停依据科学技术和国际商贸发展,给予仲裁协议书面形式新内容,即对其进行扩大解释,以使仲裁适应社会发展需求。

中国1994年8月31日经过,并于1995年9月1日正式施行《中国仲裁法》也是以《纽约条约》蓝本,依据中国实际情况制订,实施以来极大促进了中国仲裁事业发展。不过,中国现行仲裁立法业已实施近十年之久,其中有很多要求都已经不适应该今社会和经济发展需要,相关仲裁协议书面形式要求过于模糊和僵硬,限制了对其内容扩充和范围拓展,也不利于对国际优异要求采纳和吸收,阻碍了中国仲裁事业发展。

所以,本文即从怎样使中国仲裁协议书面形式要求符合科技和国际商贸发展出发,经过分析比较国际和国外相关情况,结正当律解释理论叙述,进行粗浅分析和叙述,对中国在仲裁协议书面形式要求方面提出自己几点意见,期望能对促进中国仲裁事业发展起到一定作用。

第1章绪论

作为一个民间处理争议非诉讼纠纷处理方法,仲裁因其公正、合理、便捷等特征已在全世界范围内被普遍地认可和采取。其中一个基础问题就在于:当一个民事纠纷发生以后,能否采取仲裁方法处理,要取决于当事人之间是否有仲裁协议。所以,仲裁协议是整个仲裁制度基石,没有它,仲裁制度就无从谈起,更说不上什么发展,所以,对于仲裁协议关键性强调,是不管怎样都不过分。

1.1仲裁协议本质

所谓仲裁协议,也称为仲裁协议或者仲裁契约,是指双方当事人作出将她们之间已经发生或者未来可能发生争议提交仲裁意思表示,也有学者称之为仲裁合意,有学者将仲裁合意和仲裁协议作为两个分别独立阶段来研究,本文中是将其合为一个整体来叙述。仲裁程序正是从仲裁协议签订而开始,“仲裁协议（仲裁契约）是仲裁制度最基础要素”。[1]

协议,本是债法中一个概念,通常认为协议与协议、契约等概念并没有什么本质上区分,仅是称呼不一样而已,所以仲裁协议又往往被称为“仲裁契约”;现代多种仲裁立法和仲裁规则无一例外地肯定,有效仲裁协议是仲裁管辖权得以确立基础。没有仲裁协议,仲裁即无依据,所做裁决也没有法律效力。这说明,契约性是识别仲裁本质属性。[2]既然如此,仲裁协议作为一个“协议”,理应含有通常“协议”所含有共同内涵和特点,即它们在本质上都是一个合意,是双方当事人意思表示一致结果。正如德国法学家萨维尼所言那样“契约之本质在于意思之合致”。[3]当事人意思表示一致作为仲裁协议本质是由仲裁民间性所决定,这是因为仲裁最初便是一个产生于民间以自愿、公平为标准处理民商事纠纷方法,既无法定程序,也无需法律确定其正当性,一切都是约定俗成。不过,意思自治作为仲裁协议本质,却不如纯粹司法领域中债权协议表现那么显著和经典,这关键是因为仲裁除了其与生俱来民间性以外,在发展过程中经过立法形式肯定,含有了一定“准司法性”特征和职能,与国家司法权有了一定联络。比如说当事人要签订有效仲裁协议就必需含有法律所要求一定形式,不然不予认可等等,使适当事人意思自治受到了一定程度限制。当然,这种要求关键是为了预防仲裁灵魂——当事人“合意”沦为任意一方当事人“恣意”危险,因为意思自治绝非一项不受任何限制标准。但不管怎样,仲裁协议是当事人在自觉自愿基础上达成,既不是国家法律要求也不是国家机关强制,有着浓厚“私”色彩,表现是当事人合意结果则是毫无疑问,而私法领域灵魂就是当事人意思自治,这是我们认识仲裁协议基础点。所以,意思自治作为仲裁协议乃至整个仲裁制度灵魂与基础,这一点是不可否认也是不能改变,不然,仲裁就不成为仲裁了。

1.2仲裁协议中当事人意思自治表现

在仲裁协议中,当事人意思自治关键表现在以下多个方面:

第一,当事人是否签订仲裁协议将其纠纷提交仲裁是由其自主决定。在这里,当事人经过选择仲裁方法来处理纠纷有两种情况,也就是仲裁协议存在方法有两种:一是在争议发生以前,将可能会发生纠纷约定用仲裁方法处理,这种情况通常表现为主协议当中仲裁条款,仲裁条款又分为在主协议书中记载直接插入方法和把包