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论普通法系国家法典的编纂(下)

许中缘湖南大学法学院副教授

三、普通法系国家未走向法典化之路的缘由探讨

笔者认为，普通法系国家的法典并没有如大陆法系国家那样形成

气候，主要有以下几个方面的原因：

其一，罗马法的影响的薄弱。罗马法为大陆法系法典体系的建立

不仅仅提供了理论的指导，而且也提供了体系的科学规则以及体系建

立的方法：首先，罗马法在大陆法系有如同圣经与教父的著作一样，

在整体上是作为神圣的、理性的表现。基因为该罗马法的神圣理性的

追求与向往，编纂一部逻辑一致、秩序井然的法典来构建他们的社会，

实现一种有序的生活也就成为他们的追求。，而罗马法为编纂法典提

供了一种完美的标本，如号称理性主义的法国民法典正是吸收与完善

《法学阶梯》“人法”、“物法”与“诉讼”三编制而建立起来的体

系。其次，对罗马法的注释产生的注释法学派为法典的建立提供了体

系的方法。注释法学派在试图将法律规则系统化为一个整体，从规则

中抽象出原则，然后将原则构建具体的制度，从而对之进行体系化。

即使普通法系(主要是英国)也有罗马法的影响，这种影响在12

世纪诺曼征服之前与大陆法系并没有什么区别，而且这种影响也一直

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在持续着[xxxiv]。但是，英国在以后并没有如大陆法那样经历了伟

大的罗马法复兴运动，并没有完全纯而又纯地接受罗马法。相反，英

国改造的普通法趁机占据了英国的法制的天空，加之浪漫主义哲学的

影响又加剧了这种现象的发生。浪漫主义注重于从个案与经验中得出

案件的结果而反对科学的建构，其与主张科学的体系化来获得一定确

定性的启蒙主义具有明显不同，所以，其本身具有反对体系的因素。

[xxxv]所以，普通法是从一个个不同的法庭判决的案例中演变而来

的，与此相反，大陆法系的罗马法更容易走向法典化的道路。

其二，法典化理论的欠缺。法学理论是立法的载体。法典需要的

法学理论的成熟，也需要法律科学的充足发展，“法律不再是一个经

验主义的技术或者‘工艺’，而是必须发展成为包含抽象概念、一般

理论与能够对法律推理的方法进行准确控制的真正科学，这样，才能

够使法律的一般原则(legalprinciples)能够得以制定，也才能在一

般原理中通过逻辑的分析过程得到对案件的特定的解决方

法。”[xxxvi]普鲁士法典的编纂深受普芬道夫(SamuelPufendorf)

的著作的影响，法国民法典的编纂是在波蒂埃(Robert-Joseph

Pothier)与多玛(JeanDomat)的著作的指导下进行的产物，德国民法

典的编纂是直接继受潘德克吞体系的结果。

而普通法是一种从司法实践中发展起来，其从一开始就以纠纷的

解决作为其出发点，并不追求于一种理论化的体系。而且，普通法系

从实践中总结出的救济先于权利的观念阻止了这种社会需求的实现。

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在历史上，即使出现诸如布莱克斯通那样的法律体系，但也只是昙花

一现、独木难成林。法典化的要求与法学体系的发展相去甚远。何况，

即使在英国，有许多著名的法学家，如边沁等提出诸多法典化的理论，

但是，法典的方法与思想即使在边沁那里，并没有得以一以贯之。

[xxxvii]再者，边沁的思想并没有在英国形成气候。[xxxviii]19世

纪美国的法典化努力既没有既存的草案可以借鉴，也没有学术的体系

可以吸取，尽管有诸多对个别法律问题进行阐释的著作，但是缺乏对

系统的法学理论的阐释。作为一个普通法学者，其不能仅把这些著作

的内容转变为法律而必须从判例法抽象出规则。[xxxix]庞德在早期

反对在普通法中颁行法典，其认为，普通法不具有发展足够完全的适

用法典技术。不过，值得注意的是，法律体系的阐述是法典化的一个

必要而不是充分条件。学者对法律体系的阐述能够提供一种借鉴的体

系，这也是现代法典不可缺少体系的成分，但学者体系的阐述需要得

到立法者的支持，而在普通法系国家，立法的实践经常是对学术的观

点持排斥的态度。因此，这些法典类型的著述也很少能够成为真正的

法典。

其三，法官的作用的影响。这主要表现为法律正义实现的