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无效独立担保效力转换实体制度的建构分析

目录

TOC\o1-3\h\u24582无效独立担保效力转换实体制度的建构分析 1

16397一、无效法律行为转换的法条设置 1

17194二、无效独立担保适用转换的实体性裁判规则 3

10219三、无效独立担保适用转换后的责任分配 8

一、无效法律行为转换的法条设置

无效法律行为转换制度的确立需要制定法律，仅有《会议纪要》规定不足以支撑、保障法律行为转换在独立担保领域普遍适用的效力。法律规定能够统一法官裁判思路，是法官审理案件的最重要依据。参照借鉴域外法律行为转换制度，我国可设置无效法律行为转换的一般规定与特殊规定。

无效法律行为转换的一般规定可以参照《德国民法典》第140条规定，对转换原理进行概括：若民事主体实施的无效法律行为具备另一法律行为生效要件，且通过民事主体实施法律行为的意思表示、追求目的可认定其愿接受另一法律行为的生效，承担相应法律责任，此时另一法律行为有效。

无效法律行为转换的特殊规定可以包含我国司法实践中不同领域转换的适用情况，例如迟延的承诺视为新的要约、变更实质性内容的要约视为新的要约，以及《会议纪要》提到的无效独立担保可以转换为从属性担保。特殊规定会随着司法实践的渐进与发展不断丰富内涵、扩大外延，在理论与实践中发展成熟的转换适用情况可以在特殊规定中予以确认，以便指导实践、推动审判工作，最终在特殊规定里可能会包含无效法律行为转换在物权法、债法、婚姻家庭法等各领域的适用。无效法律行为转换的特殊规定仅需不断探索转换原理适用的空间，发掘转换原理的适用价值，将不同领域的适用情形进行列举。

法律行为转换制度的关键其实在于一般规定的理解与适用，把握原理内涵与判断适用要件，学深悟透一般规定，那么遇到棘手案件、疑难争议问题也可迎刃而解。一般规定的设置包含无效法律行为转换的三大要件，即存在无效的法律行为；无效法律行为具备另一法律行为的生效要件；根据当事人实施法律行为的目的及法律效果可推知另一法律行为的生效符合当事人意思自治。

存在无效的法律行为。民事主体实施的民事法律行为必须确定无效。首先，应当明确的是在法律行为不成立的情况下，无法适用法律行为效力转换。当事人的意思自治体现在实施的法律行为中，若因双方当事人未达成合意或者意思表示尚未发出导致法律行为未成立，那么谈不上法律行为的生效与否；其次，当法律行为成立后，但根据现行规范确定无效，效力转换才有适用的空间。确定无效的法律行为不包括有效力瑕疵、可撤销或者效力待定的情形，这些情况下效力瑕疵可能被补正、撤销权可能被放弃、效力或许会被追认，法律行为的效力存在不确定性，法律行为有恢复效力的可能，不再适用效力转换。

法律行为欠缺能力、权限等要件一般无转换的可能，行为能力是意思能力的法律表现，无行为能力者所作出的意思表示无效，无法进行意思表示的推测及另一法律行为的转换张川华：《无效法律行为转换探析——兼评《中华人民共和国民法(草案)》第67条》，载《河北法学》2004年第8期，第113页。。各个国家对于违反公序良俗原则的法律行为均予以否定性评价，此类法律行为也不具有被挽救效力的机会。因此，我国建立效力转换制度也应将违反公序良俗的法律行为排除在效力转换适用范围外。

张川华：《无效法律行为转换探析——兼评《中华人民共和国民法(草案)》第67条》，载《河北法学》2004年第8期，第113页。

无效法律行为具备另一法律行为的生效要件，即前文提及到的无效法律行为中需要具备另一法律行为的有效要素。有效要素指在无效法律行为中必须有使另一法律行为生效的实质要件与形式要件。可以说，无效法律行为需要包含另一生效法律行为，“包含”指的是另一生效法律行为的法律效果、效力范围都不能超出原先实施的法律行为，替代行为生效后不得增加双方义务，本质上两个法律行为产生的法律效果应该相同或者相似，当事人能够通过生效法律行为达到原先实施法律行为的目的。

当事人意愿另一法律行为生效是法官推测的结果，而并非在实施无效法律行为时就已经现实具备了另一法律行为的意思表示，即替代行为的意思表示是可推测的、拟制的意思。第三个要件需要法官探求当事人真意，依据现有规则、相关原则、案件情况，综合考察经济目的、效率、双方权利义务，再进行价值权衡与判断，将当事人作为法律上理性的人，推测其是否会选择另一法律行为来补救之前法律行为的无效。

除了推测意愿也应当考量转换之举是否合适，是否是原法律行为无效后实现当事人目的的最优选择。若当事人明确表示拒绝转换，那么不再进行推测，即使作为理性人会选择替代行为的生效，而当事人真意非理性，也不得擅自转换违背当事人真实意思。法律行为转换制度的目的是基于经济合理性考虑对无效法律行为的救济，但是经济合理性最终也仅能由当事人自由决定，是否救济无效法律