许霆案刑法学分析：盗窃罪与争议观点探讨.pdfVIP

的刑法学分析

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由于种种，法学界对家喻户晓的的行为性质存在激烈争议。本文首先就

的行为构成罪(金融机构)予以论证；其次对的行为构成罪、

诈骗罪、诈骗罪的观点展开讨论；最后对无罪的看法进行分析。[1]

一、的行为构成罪

认定行为是否构成，是将刑范与相互拉近和对比分析的过程。所

以，怎样理解罪的构成要件（尤其是怎样理解“”），以及如何归纳

的，成为认识的重要问题。

（一）何谓？

我国刑法理论几乎没有争议地将罪定义为：“以占有为目的，窃取公

私财物，数额较大，或者多次公私财物的行为。”[2]显然，这一定义只是将“盗

窃”解释为“窃取”。[3]但是，要求必须具有“”性，是存在疑问的；这一

定义也没有说明窃取对象的属性（财物由谁占有），更没有回答何谓“窃取”。

1.要求具有性,是为了区分与抢夺(是的,抢夺是公开的),

但是,这种区别难以成立。

根据通说，“‘’是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。如果行为人已经

明知被人发觉，公然将财物取走，不构成本罪（指罪——引者注），而应

认定为抢夺

罪。”[4]据此，只要行为人认识到自己是在窃取他人财物，就属于；如果

认识到自己是在公开取得他人财物，就成立抢夺；至于客观行为本身是还是公

开，则无关紧要。但通说存在以下问题：(1)通说在客观要件中论述罪必

须表现为窃取，但同时提出，只要行为人上“自认为”没有被所有人、占有

人发觉即可，不必客观上具有性，这便了要素与客观要素的区别。(2)

根据通说，在客观上同样是公开取得他人财物的行为，当行为人自认为所有人、占

有人没有发觉时成立罪，当行为人认识到所有人、占有人发觉时成立抢夺罪。

这种观点颠倒了认定的顺序，形成了“客观行为类型完全相同，认识内容

不同，就构成不同”的不合理局面。(3)实践中经常发生行为人在取得他人

财物时，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉的。根据通说，便无法确定该

行为的性质；或者不以客观行为是否为区分与抢夺，但这与通说

定义的窃取相。(4)由于行为客观上完全可能具有公开性，所以，通

说只好将“”解释为行为人“自认为”。可是，通说不能说明故意的认识内容。

众所周知，客观构成要件规制着故意的认识内容。一方面，凡属于构成要件客观要

素的，都是故意的认识内容（客观的超过要素除外）。另一方面，凡不属于构

成要件客观要素的，就不可能成为故意的认识内容。但是，通说一方面认为，

客观的行为既可以是公开的，也可以是的。另一方面又要求行为人必须以

“自认为没有被所有人、保管人发现”。换言之，即使行为在客观上表现为公开

时，行为人上也必须认识到窃取。这便不可思议了！既然客观上可以表现

为公开