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当前民商事审判中的疑难问题4

最高人民法院民二庭副庭长刘贵祥

第四个问题是关于的抵押方面的几个问题。

目前的担保形式是四种，保证就是信誉担保，人的担保，还有抵押，质押，

留置，定金，这五种担保形式。

我们谈的问题多是是带有研讨的性质。我说出这个观点，大家可以不同意，

不过法院司法解释规定的东西我们是不管你们赞同不赞同，我们审判的实务是必

须要遵守的。就是最高法院的个案答复，有重要的参考和指导意义。但是作为探

讨问题就不一样了，比如说我讲过的保证期间约定过长的问题，一开始起码出现

了三种观点，关于合同无效这个诉讼时效起算问题也有很多观点，争论的一塌糊

涂。到现在关于合同无效的诉讼时效起算点还争论很大，这是没有办法的问题。

而我一般的观点是按照司法解释来的，有个案答复，我基本上是按照个案答复来

讲；如果没有，大家也知道我特别强调是个人观点。梁老师写了一本书叫做《裁

判方法》，除了我们学理解释、司法解释、立法解释之外，还有所谓的裁判解释。

裁判解释就是法官在审理案件的时候，对法律所做出的个人理解，个人的判断，

所谓的自由心证和自由裁量；梁老师主要是说出现了法律上的空白，对法律概念

上的不确定，这三种情况下都需要法官来做出判断。比如说法律没有规定补漏，

需要法官来做。除了司法解释之外，司法解释也没有作怎么办？法官不可能因为

法律没有规定而拒绝裁判。那么有的有规定，这个有规定，那个有规定，大家都

会看，可能说最高法院的司法解释跟前后的法律不一致，有矛盾怎么办？有先用

的法律适用规则，后法优于前法。上位阶的法又优于下位阶的法，特别法优于普

通法，这个基本规则还是有的。当法律出现一些概念不确定的时候最难办了，因

为解释方法太多了，由于不同的解释方法做出不同的理解。比如关于诉讼时效这

个规定，当时我们请了几个老师，有一个请示答复，我们研究室的说民法通则有

一条规定关于诉讼时效的规定，诉讼时效届满之后，债务人自愿履行的，不受诉

讼时效的约束。当时有一个请示，不受诉讼时效约束是什么意思，自愿履行又是

什么意思？下面法院让最高法院答复这个问题，最高法院研究半天说搞不懂。把

魏建宁老师、江平老师、梁彗星老师，何山老师一块请过来研究这个问题，结果

出现了什么？基本观点出现了两个观点，何山认为所谓资自愿履行仅仅指的是表

示过了诉讼时效我自己也愿意履行的这种情况。另外几个教授从大的方面说应该

不仅仅包括自愿履行，而且包括表示了履行但是后来又不想履行了，这种情况下

也具有强制的，因为什么？后边说了不受诉讼时效的约束，自愿履行从字义上从

文义解释，可以解释出三种，自愿履行而且已经实际履行了，表示要履行但是没

有履行的，表示履行但是又返回的，起码包括从文义上包括三种意思在里边。然

后梁彗星老师说这个不包括，我们应该用扩展性的解释，目的扩展解释然后就可

以解决这个问题了。他们三位又用不同的解释方法上来论证这个问题。最后我们

的结论实际上已经作了，实际上关于最高法院一个批复，超过诉讼时效之后，上

面有签字盖章的，然后就视为对原债权债务的重新确认，没敢说对诉讼时效的重

新确认。实际上这一条规定走向一个极端。当时我们做出来的时候，我们研究说

这个不对路子，不符合我们的原理。但是，我们在这个问题上，不管怎么说，司

法解释做出来，还是不折不扣的按照司法解释去作。如果个人有个人的想法，司

法解释都不照着办了，那就更混乱了。我的意思说明一个什么问题？对一个问题

的判断，现在我们的法律概念上的不确定问题确实是太多了，确实是需要法官下

一翻工夫来做出自己的判断，要想每个人的理解都一样，是很难的。

第一，抵押登记及其效力。在担保法之前和担保法之后还是采取了两种立法

态度，或者说司法上有态度的变化。总的一点，我们简而言之的说，担保法之前

签订了抵押活动，不作为生效要件，也不成为成立要件，也就是在担保法生效之

前，采取所谓的登记对抗要件主义，也就是说你不登记并不影响合同抵押的效率，

也享有优先权，但是不能对抗第三人，不具有对抗效率。所以我们在审判实务中，

对于担保法之前的抵押，一般的没有登记还可以认定抵押合同有效。面临着有其

他权利的情况下，你对抗不了人家。对抗什么样的第三人？包括比如说享有物权

的人，登记其他的抵押权人，对抗的了吗？对抗不了。即使破产程序的其他债权

人，普通债权人既是破产程序的也对抗不了，对抗不了抵押物上的优先权，那么

到底说能对抗了什么人？至于叫不叫对抗，准确不准确？起码我们可以这么表

述。至于抵押权的意义在哪里？当然是可以对抗普通的债权