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风 险 防 范 与 合 同 主 讲 人：张 社 清 广 东 星 啸 律 师 事 务 所 主 任 东 莞 市 律 师 协 会 理 事 东莞律协民事专业委员会 主 任 广东省台资企业律师服务团成员 合同是企业经营活动的必由之路，任何企业从事经营活动都离不开合同。 合同是企业与外界交往的桥梁，守住这座桥梁就可以防范住企业绝大部分的经营风险，避免纠纷与损失。 一、合同的使用目的 （一）外在的目的——记录双方达成的一致 为什么要签订书面合同？ 一是认识到头脑记忆能力的不足。 人的记忆能力是有限的，如果仅凭记忆从事交易，无论是记忆的逐渐消退还是记忆的无法举证、故意歪曲，都会导致正常的权利义务受到影响。 二是出于对“口说无凭”的担忧。 三是为了便于企业内部其他未参与合同谈判的人员了解交易内容，顺利完成交易。 四是为了符合某些法律规定。（如《合同法》第十条第二款规定：法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。） 案例：因未签订赠予协议而引起的股权纠纷案 （详见参考资料） 律 师 提 示 只要有利益就会有纠纷。即使是亲朋好友这样的熟人社会，也可能会因利忘义。 防范风险的有效措施之一就是做好合同签订工作，做到白纸黑字，有据可依。 （二）内在的目的——锁定各方的利益平衡点 合同是当事人经过协商所达成的一致，这种一致反映了当事人均可接受的利益平衡点。 企业经营的目标是以最小的支出获取最大的收益。如果双方的交易没有约束条件，任何一方均有可能因为更大的利益或更小的付出而违约。因此，为了固化当事人间所达成的一致、锁定各方在交易中的利益平衡点，就有必要将交易的实体与程序上的细节加以书面确定。 因此，从表面上看合同的功能是记录双方所达成的一致，而其实质则是要锁定双方所达成的利益平衡点、维护自己的利益，从而保证通过交易得到自己想要的东西、使交易的结果具有确定性。 案例：因材料暴涨而引起的建设工程施工合同纠纷案 （详见参考资料） 律 师 提 示 对那些履行期长、履行内容多、履行过程复杂的交易，应特别注意合同的签订，以防签约时的平衡点失衡后，对方故意找借口违约，己方的利益得不到保障。 二、合同的定义及表现形式 英美国家及香港地区的定义：合同是当事人规划未来行为之自治方法，即规定将来应该做什么，不应该做什么。 中国大陆的定义：合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 合同的表现形式：合同，协议，契约，合约，借据，担保书，托运单，存款单，口头承诺等等。 学会有原则的妥协，尽量使交易成功。（妥协是最大的智慧） 判断合同条款能否接受的秘诀：合同规定的己方义务能否履行，以及己方的权利是否有约定和保障。 应尽量争取适用自己熟悉的法律和使用自己熟悉的合同版本。 案例：船员请求支付额外报酬纠纷案（详见参考资料） 四、签订合同时应特别注意的问题 应注意合同的合法性/有效性 西方法谚：合同是当事人之间的法律，任何一方都必须恪守履行。但是，如果合同无效，那么，即使合同双方的意思表示真实，也不能实现当事人的合同目的。 应注意合同条款的可操作性 合同条款具有可操作性，双方才有可能顺利履行合同。如果合同条款规定的权利义务不明确、缺乏可操作性，那么很容易导致一方或双方违约，产生纠纷，且发生纠纷后难以处理。 案例：奥威斯酒店国有土地出让纠纷案（详见参考资料） 案例：水围村宅基地拍卖案（详见参考资料） 案例：合作开采铁矿纠纷案（详见参考资料） 五、聘请专业人士起草合同的好处 通过法律专业人士的协助，有利于保障当事人的真实意图得到实现。 通过法律专业人士的协助，有利于预防和避免合同纠纷。 案例：借款建房合同（详见参考资料） 案例：未报建厂房的租赁合同（详见参考资料） 六、履行合同应特别注意的问题 树立全面履行合同的经营理念。如出现履行障碍，应及时与对方沟通并取得对方谅解，同时还应做好备忘录的签订工作，以防自己违约，承担不必要的损失。 应注意保留己方履行合同的相关证据（如送货单的回签等）。 应注意收集和保管对方违约的有效证据。 案例：绣花机买卖合同纠纷案（详见参考资料） 案例：金××酒店借款纠纷案（详见参考资料） 律 师 提 示 合同履行过程中如何收集证据： 保留往来信函； 传真件及电子邮件的确认； 定期对账等。 七、结语 合同不是万能的，即使内容写得再完美，也只能起到事前警告（假设各种违约情形并制定相应限制）和事后补救（增加对方违约成本）。合同的局限性在于，它可以提高自己控制风险的能力，但控制不了对方的主观意志；可以提高对方违约成本，但控制不了对方违约。 广 东 星 啸 律