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2011年国家司法考试泄密若干问题 司法考试的黑暗，拿什么拯救你？我的司法考试 　　三、请国务院法制办依法依规报请国务院审查司法部《国家司法考试工作规则》是否符合上位法国务院《政府信息公开条例》，其是否属于现行有效的法律规范。要求司法部依照国务院《政府信息公开条例》和正常评分标准对2011年国家司法考试答卷进行核查，并公开评分标准。附上有关法理分析： 　　法理分析（一） 　　问题： 　　首先，规章及规章解释是不是法的正式渊源？ 　　结论： 　　不是正式渊源，不能作为法律依据适用，只能参照适用 　　分析： 　　《行政诉讼法》 　　第五十二条 人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。 　　第五十三条 人民法院审理行政案件，参照规章。司考易司法考试 　　《三大本》第37页 第(三)项（行政法规）第五段第3-5行： 　　如果认为规章是正式渊源，则会与行诉法第53条冲突，该条规定对规章只能参照（而不是依据，所以规章不是正式渊源）。 　　最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》 　　第一部分（审判依据）第一段第1-2行： 　　根据行政诉讼法和立法法有关规定，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。 　　最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》 第一部分（审判依据）第一段第6-7行： 　　规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件时参照适用。 　　第一部分（审判依据）第三段第6-7行： 　　这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。 　　法理分析（二） 　　问题： 　　其次，对规章及规章解释应如何参照适用? 　　结论： 　　进行合法性审查；合法的适用，不合法的不适用 　　分析： 　　最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》 　　第一部分（审判依据）第一段第2-3行： 　　在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。 　　第一部分（审判依据）第一段第6-8行： 　　经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。 　　法理分析（三） 　　问题： 　　再者，如何认定规章及规章解释是否合法？ 　　结论： 　　与上位法相抵触的即为不合法 　　分析： 　　最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》 　　第二部分（适用规则）第一项（下位法不符合上位法）第一段第4-5行： 　　与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。 　　法理分析（四） 　　问题： 　　那么，如何判断规章及规章解释是否与上位法相抵触？ 　　结论： 　　限制或剥夺上位法赋予公民的权利即为抵触 　　分析： 　　最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》 　　第二部分（适用规则）第一项（下位法不符合上位法）第一段第5行和第7行： 　　从审判实践看，下位法不符合上位法（即抵触）的常见情形有：下位法限制或者剥夺上位法规定的权利。 　　法理分析（五） 　　问题： 　　现在看看，国务院《信息公开条例》作为上位法行政法规， 　　赋予了公民什么权利？ 　　国务院《信息公开条例》 　　第九条 行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开： 　　（一）涉及公民、法人或者其他组织切身利益的 　　（二）需要社会公众广泛知晓或者参与的 　　法理分析（六） 　　问题： 　　现在再看看，司法部《考试工作规则》及其公告文件 　　作为下位法规章及规章解释，给予了考生什么权利？ 　　司法部《考试工作规则》 　　第六十条 分数核查只限于复核申请人试卷卷面各题已得分数的计算、合计、登录是否有误。 　　法理分析（七） 　　问题： 　　对比一下，司法部《考试工作规则》及其公告文件之于 　　国务院《信息公开条例》，是不是限制剥夺了考生的权利？ 　　结论：是 　　法理分析（八） 　　问题： 　　那么，司法部《考试工作规则》》及其公告文件 　　是不是与上位法抵触了？ 　　结论：是 　　法理分析（九） 　　问题： 　　再那么，司法部《考试工作规则》及其公告文件是不是不合法？ 　　结论：是 　　法理分析（十） 　　问题： 　　最后，司法部《考试工作规则》及其公告文件能不能适用？ 　　结论：不能 　　注： 　　最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》 　　第二部分（适用规则）第一段第1-3行： 　　两个（先后的）法律规范因规定不同而产生冲突的，应当按照立法法规定的后法优于前法规则，判断和选择所应适用的法律规范。（解释《公开条例》在后《考试规则