认定工伤很难的案件律师调解处理策略与技巧.docVIP

　　认定工伤很难的案件律师调解处理策略与技巧 　　吴德朝 　　在代理工伤争议的案件过程经常会遇到这样一类案件，当事人和用人单位没有签订劳动合同，通常也没有用人单位也没有为当事人缴纳社会保险，这些当事人主要是在工地做建筑或在一些小厂干活。出了工伤事故后，包工头或小老板通常会帮这些当事人支付医药费，都基本上不会为他们申请工伤认定，当然也不会为其鉴定。 　　这些当事人的权利如何维护?做工伤认定和鉴定需要很长时间，而且用人方也不一定会配合，程序也比较繁琐，这些当事人往往难以独立操作成功。本律师有数十起案件都属于这种情况，但我另辟蹊径：带当事人到司法鉴定所(通常在第三医院诚和司法鉴定所)做司法上的工伤鉴定，然后发出和谐处理工伤争议的律师函，并进而到用人单位去当面调解，“晓之以理，动之以情”，说服用人单位及时给予当事人应当享受的工伤待遇。这样处理，往往不伤和气，劳动者和用人单位都比较满意，而且比较高效、快捷。 　　2009年11月底在宁波会展中心工地调解处理一个工伤，10级伤残老板同意支付7.5万元，劳动者非常感激，春节专门发来短信表示感谢。前后共用时间一周左右。 　　2009年12月份，我处理过的工伤争议后，老板今年有主动和我联系，把他的货款纠纷的案件交给我做。对手成为我的当事人，效果不错。 　　工伤类型 　　(一)按照《工伤保险条例》第十四条的规定，工伤主要有以下类型： 　　1.1在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的;这里，要理解和把握“事故”的本质是“意外的损失或灾祸”，有渐进性(比如慢性中毒、血吸虫感染等)和突发性(比如工架垮塌、高空坠物伤及等)两种，不可拘泥于突发性一种情况。 　　1.2工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的; 　　1.3在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的; 　　1.4患职业病的; 　　1.5因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的; 　　1.6在上下班途中，受到机动车事故伤害的; 　　1.7法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。 　　(二)《工伤保险条例》第十五条规定，职工有下列情形之一的，视同工伤： 　　2.1在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的; 　　2.2在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的; 　　2.3职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。 　　(三)但是如果有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤： 　　3.1因犯罪或者违反治安管理伤亡的; 　　3.2醉酒导致伤亡的; 　　3.3自残或者自杀的。 　　四、工伤赔偿程序 　　工伤赔偿须经工伤认定、劳动能力鉴定、劳动仲裁三个必经阶段。很多农民工没有劳动合同、工作证等证明，还往往需要劳动关系的认定。 　　五、工伤认定程序 　　(一)工伤认定申请主体 　　1.用人单位申请工伤认定：当职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病的的场合，用人单位应当依法申请工伤认定，此系其法定义务。 　　2.受伤害职工或者其直系亲属、工会组织申请工伤认定：在用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请的场合，受伤害职工或者其直系亲属、工会组织可直接依法申请工伤认定。据此，此种申请必须满足一个前提条件，那就是用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请。而非职工一发生事故伤害或者一按职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病时就可以由受伤害职工或者其直系亲属、工会组织直接申请工伤认定。此种场合的直接申请工伤认定就受伤害职工或者其直系亲属来说，是其民事权利而非义务。同时，法律授权工会组织也享有工伤认定申请权，以维护受伤害职工的合法权益。 　　(二)工伤认定管辖 　　1.劳动保障行政部门。具体的说，应当向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。 　　2.依规定应向省级劳动保障行政部门提出工伤认定申请的，根据属地原则应向用人单位所在地设区的市级劳动保障行政部门提出。 　　(三)工伤认定申请时限 　　1.用人单位申请工伤认定时限：30日，自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起算。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。至于何为“特殊情况”及何为“适当延长”由劳动保障行政部门酌情认定、决断。上述期间内，用人单位未申请工伤认定的，受伤害职工或者其直系亲属、工会组织申请工伤认定始得直接申请工伤认定。 　　2.受伤害职工或者其直系亲属、工会组织申请工伤认定时限：1年，自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起算。该期间为除斥期间。 　　(四)工伤认定材料提交 　　1.填写由劳动保障部统一制定的《工伤认定申请表》; 　　2.劳动合同文本复印件或其他建立劳动关系的有效证