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离婚损害赔偿的理解与思考 　　婚姻法是关系到每个公民和每个家庭切身利益的一部法律。修改后的婚姻法，顺应了我国社会经济发展，人们思想观念的变化，对于建立平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，维护社会的稳定，将发挥重要的作用。2001年4月28日修改后的婚姻法(以下简称婚姻法)第四十六条首次在我国保护婚姻家庭关系民事法律史上确立了离婚损害赔偿制度，体现了对无过错方和弱者的扶助保护，具有填补精神损害、抚慰受害方、制裁过错方、弥补无过错方损失等功能，是我国民法发展和婚姻法修改的突破。但婚姻法对离婚损害赔偿是首次确立，条文过于笼统简约，所以在司法实践中难以操作。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称解释)紧随其后，但在理论上的丰满和实践中的应用仍会众说纷纭，莫衷一是。本文略议离婚损害赔偿，以致理论和实践的完美结合。 　　一、离婚损害赔偿行使请求权的基础 　　损害赔偿是民法的核心，损害赔偿的发生有二种，一是基于侵权行为而存在，一是基于法律行为而发生。那么离婚损害赔偿究竟是基于侵权行为，还是离婚这一法律行为，亦或是二者兼有呢?回答这一问题，最终在于探究离婚损害赔偿之请求权的基础，目的在于正确地适用法律于司法实践之中。 　　解释第二十九条规定“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”可以看出,最高人民法院的司法解释明显体现了法律原理,只能把婚姻关系的解除作为离婚损害赔偿的基础。法律理论上讲,离婚损害赔偿制度是建立在婚姻契约原理基础上的,离婚损害赔偿请求权的基础是离婚这一法律行为,而不是侵权法律行的发生,更不是限制在几种侵权行为。 　　但是，立法机关修改的婚姻法第四十六条明确规定“有下列行为之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿 :(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”从该法律条文的文义理解，可以得出我国现行婚姻法规定的离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为。所以我国的离婚损害赔偿并非真正意上的离婚损害赔偿，而是有条件地限制在几种特定情形下的损害赔偿 ,其实质就是侵权损害赔偿。 　　二、离婚损害赔偿之构成要件 　　由于我国婚姻法确定的离婚损害赔偿是侵权行的损害 赔偿，因此，根据婚姻法第四十六条之规定和相应司法解释,离婚损害赔偿的构成要件为: 　　1.过错。由于婚姻法第四十六条用列举式的立法表述，即:重婚的;有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力的;虐待、遗弃家庭成员的。只要具有规定情形之一的，即认定为当事人具有过错。那么除此之外的其它过错是否可以承担离婚损害赔偿呢?因为作为婚姻家庭这一私法领域的关系调整，法律未禁止的，则是允许的，所以不能承担责任。 　　2.侵权行为。婚姻法第四十六条规定侵权行为这一要件仅包括的四种情形，其它情形的行为则不能产生离婚损害赔偿。 　　3.损害事实。解释第二十九条和婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。损害事实即包括物质损害和精神损害。我国民法确定的民事责任一般仅具有补偿功能，未有惩罚功能或对期待利益获得救济，所以物质损害指直接损失，不包括间接损失。精神损害后果，是因人格权益等有关民事权益遭受侵害,造成受害人“非财产上的损害”一一包括精神痛苦和肉体痛苦。涉及精神损害赔偿，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。 　　4.因果关系。只有当婚姻法第四十六条规定的四种情形之一的侵权行为导致了无过错方直接的物质损害和精神损害“非财产上的损害”或者二种损害之一，它们之间有必然的因果关系，即可构成离婚损害赔偿。 　　三、离婚损害赔偿应当澄清的法律问题 　　1.“离婚”只是离婚损害赔偿的程序要件。 　　婚姻法第四十六条规定的离婚损害赔偿是侵权损害赔偿，民法学规定了侵权损害赔偿构成要件的原理，离婚损害赔偿只要构成婚姻法四十六条规定的构成要件，在实体意义上，将给予无过错方以补偿和救济。婚姻法四十六条规定有下列情形之一，导致离婚中的离婚是婚姻效力或婚姻契约的解除或终止，是与损害赔偿并列的实体结果，而不是离婚损害赔偿的实体意义上的要件。解释第二十九条第三款规定“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理”。因此，可以说，虽然没有被判离婚，就不存在离婚损害赔偿，但是离婚只是构成离婚损害赔偿的程序意义上的要件。 　　2.离婚是损害赔偿的程序上的要件，没有司法程序上的保护(受理),不可能得到司法实体上的救济。因此，婚姻法上规定的婚姻无效、撤销婚姻、扶养等，不适用婚姻法规定的离婚损害赔偿。 　　3.对“无过错方”的