论一般侵权行为的构成要件——违法性.docVIP

论一般侵权行为的构成要件——违法性 　　侵权行为，系侵害他人权利或利益的违法行为。“侵权行为的中心问题，为行为之违法性。”换言之，“违法是侵权行为的基本性质。”但是，我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承当民事责任。”这一规定中根本没出现“违法”或“违法性”之类的术语。值得检讨的是，依我国民法，侵权行为民事责任的成立是否以“违法性”为独立要件?违法性问题关系到侵权民事责任的正确认定，对司法实务影响甚大。然而，由于我国并未建立判例制度，实务上的倾向难于准确获知，但是最高法院的相关解释似乎表明违法应为侵权责任独立的构成要件之一。 　　目前，关于侵权行为违法性问题的讨论都是从侵权行为的构成要件的视角，围绕违法与过错的关系这一基本分歧而展开的。少有文章直接从“违法性”概念切入，对其进行专门的研究。因此，对于侵权行为违法性，尚有许多基本问题有待澄清：“违法性”概念有何意义?侵权行为违法性的本质是什么?如何判定侵权行为违法性?违法性有哪些类型? 　　任何行为，就其法律意义，都可分为违法行为与适法行为。适法行为是指，“法律所许之构成法律事实之行为也”。违法行为是指“违反法律而为法律之根本精神、破坏法律秩序，故法律予以一定制裁之行为”。依民法理论，适法行为包括表示行为 法律行为和准法律行为 的事实行为，违法行为则包括侵权行为和债之不履行行为。区分适法行为与违法行为的实益，在于二者的法律效果不同。适法行为的法律后果是产生法律上权利义务关系，违法行为的法律后果则是产生民事责任。 　　侵权行为在性质上属于法律行为，违法性是法律对该侵权行为的否定性评价。因此，所谓违法性，也就是指行为违反法律，即行为为法律所不允许。国内法学解释侵权行为违法的含义，有二种较具代表性的不同诠释：一是肯定说：即肯定违法性有其独立的含义，如杨立新先生认为，违法是指行为在客观上与法律规定相悖，主要表现为违反法定义务和违反法律禁止，并认为故意违反道德观念善良风俗而直接或间接加害于他人亦构成违法。张新宝先生认为，加害行为违反的“法”应作广义的理解，只要任何一个法律，包括法规、规章、法律基本原则及司法解释，包含有确认与保护他人民事权益的内容或者包含有行为人义务的内容，加害人的行为违反了这样的法律，即是“违法”，同时也认为虽然不违反已有的法律规范，如果违反了公序良俗也属于具有违法性。二是否定说：这种观点认为，行为的违法性概念并不具有独立内涵。一方面，侵权纠纷种类繁多，侵权法不可能对各种侵权行为作集中性的列举规定，因此很难确定违法行为的独立内涵。另一方面，民事侵权行为多为过失行为，对这些行为很难判定其是否具有违法性，只能确定行为人是否有过错。所以作为责任构成要件的行为违法性概念，并不具有与过错相区别的内涵[ix]。二种诠释，彼此不同至为显然，然而相互间并未展开评论。这一现象，令人颇生疑问：既然定义“违法性”概念如此困难，为何持肯定说的学者对违法的定义又如此的一致?由此引发的问题是：违法性概念究竟有何涵义?其本质是什么? 　　在传统民法理论上，违法性问题是一个极富理论魅力的问题。围绕违法性的本质，曾有主观违法与客观违法、形式违法与实质违法、行为违法与结果违法等观点的对应与对立。 　　主观违法与客观违法：违法，系法律对侵害行为的一种价值判断。因观察角度不同，而有主观违法与客观违法之分。“违法行为以其基于故意或过失为主观的违法，不问过失有无，惟就行为以外形以为判断者，为客观的违法”。欲了解此种区分之背景与实益，必先考察侵权行为法上“违法”概念的渊源与演变。 　　违法概念起源于罗马法。在罗马侵权行为发展史上，仅次于《十二铜表法》的《阿奎利亚法》 Lex Aquilia 以injura 违法 概念为基础，创设了关于物的侵害的一般原则。《法学阶梯》对injuria一词作了解释，“injuria一词，一般地说，指一切违反法律的行为而言……有时与过错同义，阿奎利亚法所谈到的出于injuria造成的损害，即指此……”，一般认为，injuria一词，由in 否定，不合 和jus 法 合成，系指不法，即违反法律且无任何权利的行为 Without any right，contrary to Lay ，但按其字义，injuria 违法 “有时与过错同义 ，又包含了过错侵害的含义，因为，”因偶然事故杀害者，不适用阿奎利亚法，但以加害人无任何过错为限……。可见，在阿奎利亚法上，违法概念较具弹性，过错概念包含于injuria 违法 概念之中。 　　现代侵权行为法上，“违法”概念专指客观的违法，即仅就行为之外形所作法律上否定性评价;过错即主观的违法从违法概念中驳离出去，使得过错的认定仅系对加害人的主观意思的非难而摆脱了违法性判断的层面，从而使归责严格地