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2012年司法考试法理学讲义 政法英杰 梁洪明 第一章 法的本体 第一节 法的概念 ◆◆法的特征 1.法是调整人的行为的一种社会规范。 2.法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。 ⑴社会规范大体上可以分为两类：一类是在长期的社会演变过程中自发形成的，如道德、习俗、礼仪等；另一类社会规范则主要是人为形成的，如宗教规范、政治规范（政策等）、职业规范（纪律等）。 ⑵法有习惯法和成文法之分，前者是自发形成的，后者是人为的、自觉创制的。 ⑶法的形成有两种基本方式。 ①一是制定，即享有立法权的国家机关，按照一定的权限划分，依照法定的程序将掌握政权阶级的意志转化为法律。通过制定方式形成的法律是成文法或制定法，它一般具有系统的条文化的逻辑结构。 ②一是认可，即对社会中已有的社会规范赋予法的效力。认可有两种情况：一种是国家立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化、条文化，使其上升为法律；另一种是立法者在法律中承认已有的社会规范具有法的效力，但却未将其转化为具体的法律规定，而是交由司法机关灵活掌握，如有关“从习惯”、“按政策办”等规定。 3.法是具有普遍性的社会规范。 ⑴法的普遍性包括三含义： 这里所讲的法的普遍性主要是指第一含义法具有既关注权利也关注义务的两面性宗教、道德等社会规范义务性要求。法是以国家强制力为后盾，通过法律 ⑵法的可诉性两层含义： 可争讼性任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。 可裁判性律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志依此，缺乏可裁判性的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律，其即使不是完全无用的法律或死的法律，至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律我们可以径直把这样的法律称为有缺损的、有瑕疵的法律。 判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以观察。法调整对象不是单个人的行为，而是人们的交互行为法调整对象法既关注权利也关注义务宗教、道德等社会规范义务。很多情况下，国家强制力是法的实现潜在力量，而非唯一力量。 1.两种作用：规范作用和社会作用。 2.规范作用。 ⑴规范作用指法基于其规范性而对人的行为产生的影响包括指引、评价、预测、强制和教育五种。对象是每个人本人的行为。规范作用包括指引、评价、预测、强制和教育五种。义务性规代表授权性规代表 1.法的价值体现了一种主客体关系。 2.法的价值表明了法律对人们所具有的正面意义。 ◆◆法的价值的种类 1.秩序。 2.自由。 3.正义。 【注意】 1.法的最基本的价值是自由、秩序、正义，此外尚有效率等其他的价值形式存在。 2.秩序是法的其他价值的基础。 3.自由体现了人性最深刻的需要。 ◆◆法的价值冲突及其解决 1.平衡法的价值冲突的原则主要有三个，即价值位阶原则、个案平衡原则和比例原则。 2.价值位阶原则适用于不同位阶上的价值冲突；个案平衡原则适用于同一位阶上的价值冲突；比例原则既适用于不同位阶上的价值冲突，也适用于同一位阶上的价值冲突。 第三节 法的要素 ◆◆法律规则 1.法律规则与法律条文。 ⑴法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。法律规则与法律条文不是一一对应的关系，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则也不是每一个法律条文都完整地表述一个法律规则或者只表述一个法律规则。382条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。383条紧接着规定了贪污罪的法律后果：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产……” ②一个法律规则是由不同规范性法律文件中的不同法律条文来表达的。例如《婚姻法》第3条第2款规定：“禁止重婚”；《刑法》第258条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。城市房地产管理法71条规定：“房产管理部门、土地管理部门工作人员玩忽职守、滥用职权，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。房产管理部门、土地管理部门工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益，构成犯罪的，依照惩治贪污罪贿赂罪的补充规定追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。77条第1款规定：“当事人协商一致（假定条件），可以（行为模式）变更合同。” 2.法律规则的分类。 ⑴授权性规则和义务性规则。 ①按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。 ②所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。它又可以分为两种类型：第一，权利性规则，是指授